大邦丨将正品散货再包装后销售的民事及刑事责任分析
将合法取得的散装正品再包装后以“礼品盒”等形式予以销售是否构成商标侵权？比如我将正品购得的“五芳斋”散装的蛋黄粽、大肉粽、板栗粽组合成一个粽子礼品盒再销售，我是否构成商标侵权？当然，这里的“我”没有得到授权，再包装礼盒也是我私自设计、印制的。
对此，不外乎几种观点：一是认为不构成侵权，因为商品是正品，再包装销售的也是正品，根据商标权利用尽原则以及指示性使用[1]的规定，这种再包装后销售的行为不构成侵权；二是认为构成侵权，因为这已经不是指示性使用而是形成了一种新的产品，再包装后销售的是“礼盒装产品”而不是“散装产品”，再包装过程会给消费者造成误导、给商标权利人带来损害；三是认为再包装、再销售可以，但是，不能私自印制带有商标标识的包装物，按这种观点，卖产品不侵权，印包装侵权。这种观点与第二种观点最终在计算违法金额上会有所区别。
司法实践中是怎么处理的？近日，上海市知识产权局官网公布了一个批复[2]，对此提出了明确的意见。
批复认为构成商标侵权。这是针对闵行知识产权局的一个案件请示，上海市知识产权局请示国家知识产权局后作出转答复。国家知识产权局的批复中首先承认“……涉案产品为五芳斋公司正品商品，使用的礼盒外包装也标注了与五芳斋公司商标相同的标识，不致于使消费者对该粽子商品来源发生混淆”，但同时认为，“……未经权利人许可，将分装后的礼盒产品进行销售，易使消费者将该产品误认为是权利人的特定礼盒产品，抢占了权利人礼盒产品的市场份额。同时，将权利人散装粽子商品进行分装还存在降低权利人商品品质的风险，损害了权利人注册商标的信誉承载功能。因此，涉嫌侵权人上海隽湖贸易有限公司擅自将其批量购入的五芳斋公司的散装粽子商品进行礼盒分装后继续标注五芳斋公司注册商标并进行销售的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。
其实，国家知识产权局的观点与杭州余杭区法院2015年作出的一个民事判决[3]的观点是基本一致的。该判决中，法院认为“商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某某的分装行为会降低涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。”这个判决被评为2015年浙江省十大知识产权案例之一，它的观点可以说代表了法院的主流意见。
从上述批复和判决来看，将正品散货重新包装后以礼盒形式再销售的行为不能简单的用权利用尽、指示性使用来抗辩，这几乎无可争议。但是，正品散货重新包装后再销售的行为是否就被绝对禁止了呢？我们认为，也不能得出这个结论。
第一，商标案件的裁判永远是在保护消费者权益的前提下，在防止商标权利滥用与防止“搭便车”之间取得平衡。商标权利人首次销售产品后已经获益，再销售人有权在再销售过程中使用合理的形式以方便销售并获取最大化的利润，这是裁判者必须要考虑的，否则，就有纵容商标权利滥用的嫌疑。
第二，在上述批复及判决中，侵权人设计并印制的礼品盒可能都存在混淆的故意，以致消费者无法区分是商标权利人的礼品盒还是再销售人的礼品盒。但是，如果再销售人在新包装上就明确做出提示呢？
第三，上述援引的都是《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项的兜底条款，因此，是否存在损害，就要具体案例具体分析，再包装的方式，再包装人是否做了足够的明示，是否会造成消费者权益的受损，它是否会造成消费者误认？再包装行为是否是出于突破商标权利人的某种不正当的垄断销售模式？是否会存在保质期、冷藏、分拆、组装等产品质量方面的隐患？包装盒对于特定产品购买者来讲具有多大的意义？这些因素都要个案分析，不能一概而论。
上面讲的是民事责任，那么，这类行为会不会涉及刑事犯罪？根据目前的司法实践，这类行为可能会触犯非法制造注册商标标识罪。
2021年8月18日，上海三中院对一起“正品反包分装”案[4]作出一审判决，以非法制造注册商标标识罪判处被告人刘某洋有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十万元。该案中，刘某洋伙同他人采购低价的“费列罗”巧克力单球商品，并擅自制造带有“费列罗”注册商标的塑料盒等包装，然后将采购的“费列罗”巧克力单球重新包装成“费列罗”品牌T8、T16、T24、T32等高价商品，对外销售牟利。涉及标识565万余个、标识货款170万余元。
法院认为，被告人销售的虽是正品的“费列罗”巧克力，但其擅自制造“费列罗”包装，并将低价产品重新包装后冒充高价产品售卖，不仅破坏了我国商标印制管理规定，而且对权利人商誉和消费者权益造成损害。此外，被告人不具备食品分装许可资质，无法保证分装环节符合安全标准，存在食品安全风险。因此，被告人的行为应当依法定罪处罚。
这个判例表明，法院认为未经授权制作包装物属于非法制造注册商标标识，同时也说明，法院并不认为其构成销售假冒注册商标的商品罪，毕竟，商品本身是正品。
综上，将正品散货重新包装后再销售的行为通常会被认定为商标侵权，当然，我们认为，还应当个案分析，不能一概而论。另外，在重新包装过程中，如果涉及非法制造商标标识的，则可能会触犯非法制造注册商标标识罪而被追究刑事责任。
[1]国家工商行政管理局工商标字【1995】第195号。
[2]《上海市知识产权局关于擅自将他人商品再包装后继续标注他人注册商标并进行销售的行为是否构成侵权的批复》，链接：http://sipa.sh.gov.cn/xxgkml/20211012/6b5bbbe70aa746d48e2a7cededd0a472.html
[3]2015年浙江法院十大知识产权保护案件之七：不二家(杭州)食品有限公司与钱某某、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案。
[4]《假包装内装正品，构成犯罪？！》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/K7VMOf_2utuOZtXdjNn3CA
吴鹏彬
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