总法嘉谈丨外商投资企业过渡期届满后公司设立与治理法律文件的起草——外商投资法制“捉虫记”（三）

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前情提要：

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文章来源：公众号“律商视点”

不折腾或少折腾就是最好的折腾。

                       ——题记

《外商投资法》及其配套《外商投资法实施条例》（以下除非特别说明，合并简称“外资法”）于2020年1月1日实施前，虑及存量外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业（以下除非特别说明，合并简称“三资企业”）曾依据于2020年1月1日废止的三资企业法及其实施条例或实施细则设立与运营而无法顺利一次性切换至外资法所援引的《公司法》与《合伙企业法》规制框架下，从而《外商投资法》第42条第2款规定：本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。据此，过渡期制度得以创设。

同时，《外商投资法实施条例》分别于其第44条、第45条及第46条进一步对前述过渡期制度予以了细化，以便为外商投资企业与投资者提供必要的预期性与稳定性。然而过渡期终究会届满，目前已届中点。鉴于三资企业切换至《公司法》（绝大多数情势下）与《合伙企业法》（有限情势下）会涉及到繁重复杂的工作特别是公司治理文件的起草与谈判及其需要的时间，笔者以为，当下已是着手此项工作的时间。笔者关注外资法由来已久，借此篇小文分享一下笔者从跨国公司法律部角度对于外商投资企业过渡期届满后公司设立与治理文件起草这一问题的若干研修与思考，抛砖以期激发坊内大家关注与思考。

一、问题的提出

参之以笔者多年与外部律师团队或自身起草与谈判公司设立与治理法律文件的观察与经验，一套优质且契合公司运营实践的公司设立与治理文件在很大程度上取决于对公司权力机构与治理中心的认识与判断；易言之，相关文件应仅仅围绕公司权力机构与治理中心展开并且不断延展。

承以上进路，言及存量三资企业的公司权力机构与公司治理中心，如同仁所知，中国的三资企业法立法早于公司法立法。于1979年出台的《中外合资经营企业法》与1988年出台的《中外合作经营企业法》皆规定了董事会作为公司权力机构与公司治理中心的法定地位（笔者注:中外合作企业经营法实施细则规定董事会或联合管理委员会作为企业权力机构）；于1986年出台的《外资企业法》虽未规定董事会作为公司权力机构的法定地位，但实践中仍然多是以董事会作为公司权力机构与公司治理中心，直至2006年5月6日国家工商行政管理总局颁布《关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知》（工商外企字[2006]102号）（以下简称“102号文”）。102号文第2条规定：“二、关于外商投资的公司的组织机构问题。《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司的组织机构做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。”据此，外资企业开始修改公司章程，明确股东会作为公司权力机构的地位。然参之以笔者多年观察与实践，虽有前述演变，但实践中外资企业实际运营与公司治理绝大多数事实上仍以董事会为核心，而只是将于董事会层面达成共识的事宜最终通过股东会决议形式完成法定程序而已。一言以蔽之，董事会于存量三资企业中已然享有法定和/或事实上的权力机构与公司治理中心的地位。

而存量三资企业若适用公司法并据之以起草公司设立与治理法律文件，则必然面临一个挑战：如何处理股东会作为公司权力机构的问题及股东会与董事会关系的调整与平衡。只有妥善回应前述挑战，才能真正做到公司设立与治理文件的针对性与精准性。欲回应此等挑战，实有必要对于围绕中国《公司法》自1993年诞生起至今绵亘不绝的股东会中心主义与董事会中心主义论争进行一番简要的学理与实证梳理与分析。

二、公司股东会中心主义与董事会中心主义论争之简要梳理与分析

放眼商业公司兴起与相伴随的公司法研究，“任何关于公司治理及其治理模式的研究几乎都绕不开股东会中心主义和董事会中心主义的话题，任何国家公司治理制度的立法和改革都不能不对此作出明确的回应和理性的选择。”①

就前述学理论证，两个关键问题需要特别注意：

其一，公司治理以股东利益最大化为目标还是以公司自身的整体利益为目标，这是探究股东会中心与董事会中心时涉及的深层次本质问题，即“股东利益最大化是传统公司治理立法和学理天经地义的目标。公司虽然是独立的法人实体，但本质上它同独资企业和合伙企业一样，都是投资者进行盈利活动的工具和组织形式，是股东为获取投资收益而设立的盈利性组织，就此而言，公司的全部经营活动当以股东利益最大化为目标，因此公司治理的法律原则应是股东会中心主义”。②“然而，在以德国银行家拉兹诺（Rathenau）为代表的‘企业自体’理论看来，公司企业本身具有经济上、法律上及社会上的固有性及继续性价值，它是多方主体利益和意志的聚合，具有独立的法律地位，也有独立的利益，公司法不仅要实现股东的投资利益，也要寻求对所有利益相关者包括雇员、债权人、社会等利益的兼顾和保护”。③“替代股东价值最大化目标的，是公司承担的使整个公司价值最大化的义务，公司价值就是公司对其价值签发的所有索求权价值的总和”。④而董事会是公司利益的主要代表者，因此，股东会中心已经让位于董事会中心。如此，在公司经营应追求股东还是公司本身最大利益的理论探究中，公司治理的终极目标成为股东会中心主义和董事会中心主义的分野。进而，围绕着公司治理的终极目标，产生了基于股东会中心主义的“最终决定权标准或独立经营权标准”学说⑤、“董事会与股东会间代理关系学说”⑥、“主要事项或重大事项说”⑦⑧等各种学说与基于董事会中心主义的“董事会业务执行权力学说说”⑨和“剩余权力标准说”⑩等学说。耐人寻味的是，全国人大常委会于2021年12月24日公布的“公司法”（修订草案征求意见稿）第十九条规定，“公司从事经营活动,应当在遵守法律法规规定义务的基础上,充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益,承担社会责任。国家鼓励公司参与社会公益活动,公布社会责任报告”。很明显，它在强调公司治理应以公司自身的整体利益（包括公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益）为目标方面迈进了一大步，从而也于一定程度上贴近公司治理应以董事会为中心的理念。就作为本篇小文主题的外商投资企业而言（外商投资企业包括但不限于三资企业、外商投资性公司、外商投资股份有限公司、外商投资合伙企业），其作为外国投资者于中国设立的子公司或合资公司，绝大多数皆秉承以外国投资者注重的公司整体利益强调公司社会责任为主旨并于中国当地予以贯彻，从而也为其公司治理结构适用董事会中心主义奠定了比较坚实的理念基础。

其二，参之以商业公司演变历史与当代商业公司发展趋势，所有权与经营权的分离与制衡至关重要亦是不争现实，商业公司价值创造与体现的核心环节在于通过以董事会为核心的公司各机构合规高效经营取得优异的经济效益，以使得包括股东在内的公司各利益相关方价值最大化，从而董事会而非股东会成为公司权力结构核心与治理结构核心便已是题中应有之义。前述林林种种股东中心学说的分析，虽分别有其独到之处，但没有对商业公司发展沿革与当代商业公司的切实体悟与观察，仍然脱不了从法条开始推理论证，故此最终得出的学说结论也难以契合当代商业公司实践。回目至本篇小文主题的外商投资企业，改革开放四十多年，大多数外商投资企业运营高效且成功，为中国经济一跃而成为全球第二大经济体做出了巨大的不可磨灭的贡献，因此再从实证角度来看，董事会中心主义亦再次于商业实践中证明其优越之处。而由全国人大常委会于2021年12月24日公布的“公司法”（修订草案征求意见稿）进一步丰富了董事、经理及监事忠实、勤勉义务的内涵，并拓展其义务范围，从而继续执行董事会中心主义以切实最大化包括股东在内的各公司利益相关方价值，亦得到立法的有力支撑。虽然前述《公司法》（修订草案）征求意见稿于第62条第1款规定，“有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”，然笔者坚持认为：此等对董事会执行机构的定位仍应由相关立法机关细致全面考察中国当代商业公司治理实际与良好国际商事立法惯例再做斟酌与考量，以免“立法与实践始终两张皮”之尬。有必要指出：针对诸多由海外母公司或关联公司作为外方股东的外商投资企业而言，若执拗于股东会中心主义，则股东会会议在当前疫情下由董事会乃至监事会召集与主持都成为问题，遑论有效决策与行权？即便疫情某一日结束大家可以自由走动，海外母公司委派的“离岸”股东代表也仍然可能因为对中国商业环境与相关外商投资企业当地运营的生疏而难以勤勉高效履行判断与决策职责，最终弊害公司、股东及公司其他利益相关方。

三、以董事会为核心的外商投资企业公司设立与治理文件起草

就外商投资企业设立与治理文件而言，视不同企业类型，通常公司设立与治理文件包括合资经营协议（法律实务中已非常少见）、合资经营合同、章程、股东会决议、董事会决议等。待外资法过渡期届满后，前述文件预计会相应分别更新迭代为股东协议、章程、股东会决议、董事会决议等。

秉承前述外商投资企业应继续以董事会为公司治理核心的结论，对于过渡期届满后，外商投资企业设立与公司治理文件起草，笔者有以下设想与建议：

1.  鉴于当代商业公司价值创造与体现的核心环节在于通过以董事会为核心的公司各机构合规高效经营取得优异的经济效益以使得包括股东在内的公司各利益相关方价值最大化，那么，于适用法律允许范围内最大程度赋予董事会经营管理权便是一种理性选择。基于此，就股东会权力的设置，可考虑将其中典型的经营管理权力，例如(一)决定公司的经营方针和投资计划;(五)批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(八)对发行公司债券作出决议，授权给公司董事会行使。同时，考虑到股东协议作为合同的相对性且目前司法实践仍习惯以《民法典》下合同法规制评判股东协议而非辅之以基于商法思维的公司法价值与规则，评判可能失之妥当公平，可加之以股东会决议形式（理想情势下应为全体股东一致通过），以增强此等授权于《公司法》下的效力与可执行性。

2.  考虑到当代商业公司业务经营管理决策事项纷繁复杂且富于变化，可以基于现行《公司法》第37条第(十一)款的兜底性条款，即：公司章程规定的其他职权，在股东协议中明示约定“于适用法律允许范围内，公司股东会可以通过股东会决议授权董事会行使公司章程规定的其他职权”。

3.  前述1与2的股东协议与股东会决议作出后，相关内容应全面体现于公司章程中，以妥善保护公司、股东、董事及公司各外部利益相关方利益。

4.  基于外商投资企业设立前制备的商业计划书，切实具体化公司董事会权限与决议事项，并于股东协议与公司章程中予以全面明示规定，以确保公司董事会享有全面充分的经营管理权限。代商业公司运营纷繁复杂且多变，而外商投资企业设立之前一般均会编制高质量的商业计划书。通常而言，它对于相关企业的业务发展趋势、战略设定、实施步骤及所需决策机构、流程，均有比较好的分析与预判，完全可以利用商业计划书将公司董事会高效运营需要的权限与决议事项具体化，从而做到公司董事会决议的精准性、全面性、战略性及前瞻性。

从外商投资企业于中国运营实践四十多载的实践来看，董事会中心主义一直是无法逃离的背景。而当代商业公司所有权与经营权分离之大势亦决定了董事会中心主义的优越之处。据此，针对外商投资企业过渡期届满后绝大多数将适用《公司法》所面临的股东会与董事会之“争”以及公司设立与治理文件的起草，以上建议了一种切换成本最小也最易为中外各方投资者接受的进路，所谓“不折腾或小折腾就是最好的折腾”。当然，针对外资法过渡期届满后面临的公司治理挑战与问题还有许多，本篇小文只是起点，思辩持续中。

注释：

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①参见赵旭东：《股东会中心主义抑或董事会中心主义？———公司治理模式的界定、评判与选择》，载《法学评论》（双月刊） 2021年第3期。

②同①。

③同①。

④参见Smith, Thomas A, The efficient norm for corporate law: a neotraditional interpretation of fiduciary duty, Michigan, Law Review, Vol.98:1,P.214-268(1999)。

⑤参见孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社1997年版，第297页；冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第103－104页

⑥参见赵渊：《“董事会中心说”与“股东中心说”：现代美国公司治理学说之辩》，载《比较法研究》2009年第4期；张路：《公司治理中的权力配置模式再认识》，载《法学论坛》2015年第5期。

⑦参见钱玉林：《股东大会中心主义与董事会中心主义———公司权力结构的变迁及其评价》，载《学术交流》2002年第1期。

⑧同⑥。

⑨韩长印、吴泽勇：《公司业务执行权之主体归属———兼论公司经理的法律地位》，载《法学研究》1999年第4期。

⑩参见Sanford J. Grossman, Oliver D.Hart, The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration, Journal of Political Economy, 1986, Vol.94(4),P.691-719；李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2014年版，第258-259页。

作者简介

沈悦志

法嘉导师

德国汉高集团

北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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