总法嘉谈｜从“双十一欧莱雅事件”再看直播电商各主体合规要点

输

作为一名法律人来说，“总法律顾问”意味着时光与经验的沉淀，意味着资历同智慧的兼具！

他们就像是大海中的灯塔，天空中的明星，指引着法律人努力的方向。

其实——他们还实力与文采并存，有一颗笔耕不辍的心！

“总法嘉谈”专栏由此而生。

我们将收集总法律顾问们的笔墨佳作，感受他们字里行间流露出的专业素养和人生智慧。

站在他们的肩膀上，读法律、看人生、观世界。

“双十一”刚过去，“欧莱雅被指涉嫌虚假宣传”冲上了微博热搜，消费者投诉巴黎欧莱雅微博宣传安瓶面膜在李佳琦/薇娅直播间的优惠为“全年最大力度”，结果“双十一”巴黎欧莱雅在自己的官方直播间的售卖价格在叠加使用减满券后却便宜了不少，50片同款面膜价差超100元。据了解，今年“双十一”预售期间，买20片赠30片的欧莱雅安瓶面膜，在李佳琦、薇娅直播间预售价格为429元，欧莱雅官方也曾在微博上宣传这将是全年最大力度，引来消费者纷纷下单。然而到了“双十一”当天，消费者却发现，在欧莱雅直播间购买现货，同款买20片赠30片的面膜叠加官方发放的满减券后只要257元，预售价比“双十一”现货价足足高了66%。而欧莱雅此前发布的微博内容也删去了“全年最大力度”的字眼。此外，欧莱雅被爆出拒绝退差价，消费者无法使用“7天保价”等，随后，舆论进一步发酵，欧莱雅遭上万消费者投诉。11月17日李佳琦和薇娅宣布暂停与巴黎欧莱雅一切形式的合作。11月18日凌晨，欧莱雅发布官方说明，向消费者道歉，18日晚间，欧莱雅公布解决方案，并再次致歉，但此后消费者对解决方案仍不太买账。

从这个案子切入，我们来逐步梳理直播电商中的几层法律关系-

李佳琦和薇娅都是头部主播，以李佳琦为例，美ONE即美腕（上海）网络科技有限公司是李佳琦所在的MCN机构。美ONE与欧莱雅品牌方直接或通过第三方广告公司签订了直播营销合作相关的协议，借助主播的巨大流量和粉丝为品牌方直播带货，李佳琦在其直播间为品牌方做直播带货，挂上欧莱雅天猫官方旗舰店链接，消费者在直播中可通过链接跳转到欧莱雅天猫官方旗舰店直接下单购买。

当欧莱雅事件发生后，我们可能会思考一个问题：

品牌方欧莱雅和主播李佳琦/薇娅在这个事件中分别扮演了什么角色，会对这个涉嫌虚假广告的案子各自承担怎样的责任？

目前实践中直播带货主要存在（1）主播仅营销不卖货；与（2）主播营销+卖货两种模式。

（一）  主播仅营销但不卖货

这种形式下，主播接受商家的委托进行商品推广，消费者通过直播平台上的链接跳转到商家的电商平台下单完成购物。在此种情况下，主播有直播带货，商家有销售商品。因此，这里存在两种性质行为的分析。一是广告行为：主播对商品的推广宣传属于商业广告，受《广告法》规范；二是商家的销售行为：商家销售商品受《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《合同法》等规范。

首先来看广告行为。

在广告法上有四类主体：广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。

四类主体的法律定义

广告主

为推销商品货服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或其他组织。

广告

经营者

接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或其他组织。

广告

发布者

为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或其他组织。

广告

代言人

广告主以外的，在广告中以自己名义或形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织

1)   如主播通过各种形式，例如利用自己的网络平台账号向消费者发布商家提供的商品或服务的宣传广告或视频，推销该商品，主播可能被认为是广告发布者。

2)   如主播不仅播放商家提供的广告，而且帮助商家设计制作直播广告内容、直播风格和形式，则可能同时视为广告经营者。

3)   如主播不是广告主，根据与商家的商业合作关系，以自己的名义和形象对商品或服务进行推荐，利用自身的知名度和粉丝效应来吸引消费者，则可能被认定为广告代言人（虽然作者认为与传统意义上的代言人还是存在不同）。

在主播仅做商品或服务的推广营销但不直接从事生产、销售货物的情况下，一旦出现虚假广告，使消费者受到损害，主播将按照其认定角色的不同，承担不同的法律责任。

如发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主承担责任。同时，广告主面临监管部门的行政处罚，根据《广告法》，监管部门可处广告费3-10倍罚款，无法计算广告费的，20万至200万罚款，情节严重的甚至可追究刑事责任。

广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者有权要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人与广告主承担连带责任。此外，其他商品或服务的虚假广告，其广告经营者、广告发布者、广告代言人明知或应知是虚假广告，仍设计、制作、发布和推荐证明，造成消费者损失的，与广告主承担连带责任。

因此，主播如认定为广告法上的发布者、经营者或代言人时，会按此承担相应责任。其中，当主播是广告代言人时，对于普通产品质量问题，只要证明主播尽到了适当合理的审查义务（例如对产品进行适用、体验、确定基本符合产品对外宣传的描述）则不用承担责任，但如果产品的质量问题影响到了消费者的人身健康，则“代言人”主播应与广告主承担连带赔偿责任，事后可向厂家或商家追偿。

其次，我们来看销售行为。

本案中，欧莱雅是销售方，承担销售商品承担产品责任。如销售方存在欺诈，消费者根据《消费者权益保护法》可主张三倍赔偿。天猫是平台经营者，在知晓商家进行虚假宣传、售卖假货等行为侵害消费者权益的，未采取必要措施的，才与商家承担连带责任。

此外，在第一种模式下，主播往往与产品的商家存在两种形式的合作关系。

一种是主播以自然人的身份与商家（产品生产者或销售者）签订具有委托性质的协议，约定商家委托主播在直播营销活动中对商品进行宣传。在这种情况下，主播属于受托人，按照委托人的要求处理委托的事务。因此上述《广告法》上关于广告经营者、发布者的规定就是按照这种民事法律关系规定的。

另一种是主播先与直播服务机构，包括MCN（Muti-Channel Network）机构和主播工作室，签订合同，然后以机构名义与商家承接商业合作。在这种情况下，根据主播与MCN机构之间签署的合同约定，主播与MCN机构之间的法律关系可能是劳动合同关系，劳务关系，委托代理关系，或是复合型关系（即包含经纪、居间、委托、服务等）。在劳动关系下，主播的直播带货行为构成职务行为，所引发的责任会由其所签署的公司承担。但如果主播确实存在重大过错，则也可要求主播个人进行赔偿。 

在本案中，以李佳琦为例，李佳琦与美ONE签订了合同，以MCN机构的名义与欧莱雅承接直播带货的商业合作。欧莱雅是广告主，美ONE在本案的直播带货中可能是广告经营者（如存在接受委托提供广告设计、制作、代理服务的情况）或广告发布者（受委托发布广告）这样的角色，至于那场直播中李佳琦是否以自己的名义和形象对安瓶面膜产品进行推荐，利用自身的知名度和粉丝效应来吸引消费者，从而被认定为广告代言人则有待商榷）。如“全年最大力度”与实际不符，涉嫌虚假广告，使消费者的合法权益受到损害的，则欧莱雅品牌方作为广告主应承担相应的责任。而美ONE作为广告经营者、广告发布者不能提供欧莱雅的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者才有权要求美ONE先行赔偿。如有证据证明明知或应知是虚假广告，仍设计、制作、发布和推荐证明，造成消费者损失的，则会与广告主欧莱雅承担连带责任。

（二）  主播营销+卖货模式

在这种形式下，主播不但推广产品，还直接销售产品，可根据《电子商务法》同时被认定为电商经营者。这里进一步存在两种具体情况：（1）自产自销（2）不产自销。

自产自销是指商品或服务的生产者通过其网络直播渠道宣传、销售其生产的产品。此时的直播带货可能被认定为广告主身份。例如我们常见的淘宝直播平台的店铺直播，通常由商家自己的员工或自聘的主播来进行产品宣传和展示。此种情况下，商家与主播方的身份往往重合，其既是《产品质量法》下的生产者，对产品质量承担责任，同时又是《广告法》的广告主，对商品的广告宣传合规承担相应责任。

不产自销是指主播方自身不从事生产加工活动，其推广的商品是从第三方进货，由主播直播售卖的情况。此时，主播可能是产品质量法上的销售者，对产品质量与生产者承担连带赔偿责任，同时主播的营销活动按照上文广告四主体的法律关系来定性。

在主播既做商品或服务的推广营销又直接销售产品的情况下，一旦出现产品质量问题、虚假广告或知识产权的侵权，主播方将可能存在以下法律责任：

在产品质量方面，无论是自产自销还是不产自销模式，主播方都应根据《产品质量法》承担商品销售者或生产者相应的产品质量责任和义务：（1）作为生产者，应当对其生产的产品质量负责，产品质量、包装标识、包装质量都应符合法律规定；（2）作为销售者，应保证所销售产品的质量，不得掺杂、掺假，以次充好，以假充真。因直播带货所销售的产品存在缺陷造成人身、财产损害的，受害人有权向作为产品的生产者或销售者的主播方要求赔偿。在不产自销情况下，属于生产者的责任，“销售者”主播方赔偿的，主播方有权向生产者追偿。如产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明、不符合产品标准的、不符合产品说明所表明的质量状况的，“销售者”主播方应负责修理、更换、退货，赔偿损失后，属于生产者责任的，销售者有权向生产者追偿。

在广告宣传方面，在自产自销下，如主播是这个所卖商品的企业的员工或实际控制人，则一般直播带货被认定为广告主行为（其中，商家员工直播带货推荐商家产品的行为与传统意义上的导购类似）。此时，可能就存在广告主、广告发布者、广告经营者三重身份重叠。实践中，董明珠、雷军等企业家亲自上阵直播带自家企业的货，均属于此种情况。另，根据《电子商务法》，商家作为广告主在直播间销售商品的行为，应认定电子商务经营者。

因此，主播方可能承担《广告法》下广告主、广告发布者、广告经营者相应的法律责任。同时，根据《电子商务法》，作为电商经营者的主播方，应符合《电子商务法》下对于电子商务经营者的全部要求，不履行合同义务或履行不符合约定或造成他人损害的，依法承担民事责任。

此外，网络直播平台不仅提供网络直播技术服务，也可能对网络直播营销活动进行宣传和推广，可同时构成广告经营者或发布者，受《广告法》约束。因此，直播平台同样应当避免虚假广告和不正当竞争的风险。此外，按照《电子商务法》，网络直播平台还应履行电子商务平台经营者的责任和义务。例如，直播平台明知或应知商家或主播存在侵害消费者权益的行为却未采取措施补救，直播平台也应承担连带赔偿责任。

从“双十一欧莱雅事件”中，我们可以看到，在直播电商行业高歌猛进之时，直播带货中的法律问题逐渐显现。带货时的虚假宣传、为提高曝光率的“刷单”数据造假行为、带货主播与运营企业的合同纠纷问题、消费者信息肆意被买卖等问题越来越多地浮出水面。

而与此同时，国家从2020年起也明显加大了对直播电商领域的监管力度。2021年5月25日，由国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称《办法》）正式施行，标志着从2021年开始，激进发展的直播带货将彻底告别“野蛮生长”，进入全面 “监管时代”。（可参见《网络直播营销管理办法》出台，看直播带货界“风起云涌”）

那么，在直播电商中，商家、主播、MNC机构、电商平台各个主体都有哪些合规要求值得借鉴呢？对此，作者结合现有法律法规和指导文件为大家大致梳理如下：

直播电商各主体的合规建议：

（一）对于商家：

1. 应具有相应的资质、许可，亮证亮照经营

2. 应提供有关商标、特许经营、品牌授权的真实合法有效的证明文件

3. 应向入驻平台提供真实有效的身份信息，信息变动应及时更新并告知平台进行审核

4. 不得刷单炒信、篡改交易数据和用户评价

5. 不得虚假或者引人误解的宣传

6. 应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权

7. 合法、合规（含平台规则）销售

8. 向消费者提供经营地址、联系方式、商品数量和质量、价款、履行期限和方式、支付形式、退换货方式等信息

9. 采用显著的方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的合同条款，并按照消费者的要求予以说明

10. 不得排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等，不得利用合同格式条款并借助技术手段强制交易

11. 不得不合理拆分出售，不得确定最低消费标准或收取不合理的费用

12. 向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据（可出具电子化票据）

13. 提供符合质量和安全要求、符合使用性能及宣传标准及允诺的商品

14. 符合相关国家标准、行业团体标准，不存在危及人身或财产安全的不合理风险

15. 销售医药保健等特殊商品时，应当依法取得相应的资质或行政许可

16. 应当依法保障消费者合法权益，积极履行承诺，提供7天无理由（特殊商品除外）等退换货售后服务

17. 应当履行网络安全和个人信息保护的义务

18. 应当尊重和保护他人知识产权及商业秘密等

（二）对于直播间运营者和主播：

1. 自然人应满16周岁，未满16周岁，应取得监护人同意

2. 应了解与直播相关的专业知识，掌握一定专业技能

3. 入驻直播平台，应提供真实有效的个人身份、联系方式等，如信息有变动，应及时更新告知

4. 不得将注册账号转让或出借他人使用

5. 入驻应当实名认证，采用符合法律规定的昵称或名称

6. 加强管理直播间账号、头像、简介、标题、封面、布景、道具、商品展示、主播人员着装形象，不得含有违法和不良信息

7. 不得在涉及国家安全、公共安全、影响社会秩序和他人正常生活的场所从事直播

8. 主播的言行不得带动用户低俗氛围、引导低俗互动；不得带有性暗示、性挑逗、低俗趣味；不得攻击、诋毁、侮辱、谩骂、骚扰及恐吓他人；不得在直播中吸烟或变相宣传烟草制品（含电子烟）；不得含有荒诞惊悚内容以及易导致他人模仿的危险动作

9. 遵守法律法规和公序良俗，真实、准确、全面地发布商品或服务信息。不得发布虚假或者引人误解的广告

10. 发布的商品、服务内容与商品、服务链接应保持一致，且实时有效。法律规定需明示的直接关系消费者生命安全的重要消费信息，应当对消费者进行必要、清晰的提示

11. 不得营销 (1) 假冒伪劣、危害人身财产安全的商品或 (2) 侵犯知识产权的商品

12. 不得对数据流量造假，例如虚构交易、关注度、浏览量、点赞量等，不得采取虚假交易和事后退货等方式骗取商家佣金

13. 不得在明知他人存在违法违规或高风险行为，仍为其推广、引流

14. 不得传销、诈骗、赌博、贩卖违禁品及管制物品

15. 做好语音、视频连线、评论、弹幕等互动内容的实时管理，不得以删除、屏蔽不利评论欺骗误导消费者

16. 不得以任何形式导流消费者私下交易或从事其他谋取非法利益的行为

17. 对商品供应商的身份、地址、联系方式、行政许可、信用情况等进行核验并留存记录

18. 不得故意拖延或无正当理由拒绝消费者的合法要求

19. 与MCN开展合作的，应签订书面协议，明确权利义务并严格履行

（三）对于MCN机构：

1. 应依法取得相应经营主体资质，与主播签订协议，明确各方权利义务

2. 确保本机构以及签约主播向合作平台提交的主体资质材料、登陆账号信息真实有效

3. 建立健全内部管理规范，签约具备相应资质和能力的主播，加强对主播的管理

4. 开展对签约主播基本素质、现场应急能力的培训，督导主播加强对法律法规等的学习

5. 与平台积极合作，落实与平台的合作协议和平台规则，对签约主播的内容发布进行事前规范、事中审核、违规行为事后及时处置

6. 不得向签约主播进行不正当收费以获取不当利益，与签约主播签署的合作协议不得显失公平，附加不当条件

7. 应按约履行与签约主播的合作协议，诚实守信，妥善解决与主播的纠纷，避免造成恶劣影响

8. 不得数据造假或作弊

9. 不得发生实际直播的主播与已提交的主播账户身份信息不符的情况

10. 不得侵犯他人权益，如侵犯他人知识产权、肖像权、泄露他人信息，骗取他人财物等

（四）对于直播营销平台：

1. 应依法履行备案手续，按照规定开展安全评估。如需取得行政许可的，应依法取得相关许可

2. 应配备与服务规模相适应的直播内容管理专员，具备维护直播内容安全的技术能力，技术方案应符合国家标准

3. 制定并公开网络直播营销管理规则、平台公约

4. 应与MCN机构或主播签订协议，要求其规范直播营销人员的招募、培训、管理流程，履行对直播内容、商品和服务真实性、合法性的审核义务

5. 应对直播间运营者、主播进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证，并依法向税务机关报送身份信息和其他涉税信息

6. 应建立主播真实身份动态核验机制，在直播前核验所有直播营销人员身份信息，对不符合要求的不得提供直播发布服务

7. 开展信息发布审核和实时巡查，发现违法和不良信息，应立即采取处置措施，保存记录，并向主管部门报告

8. 应建立健全风险识别模式，对涉嫌违法违规的高风险营销行为采取弹窗提示、违规警示、限制流量、暂停直播等措施

9. 应以显著方式警示消费者平台外私下交易等行为的风险

10. 建立健全未成年人保护机制，如直播中包含可能影响未成年人身心健康内容的，应在信息展示前以显著方式作出提示

11. 对利用人工智能、数字视觉、虚拟现实、语音合成等技术展示的虚拟形象进行直播的，应进行安全评估，以显著方式进行标识

12. 应根据直播间运营者账号合规情况、关注和访问量、交易量和金额及其他指标维度，建立分级管理制度，对重点直播间运营者采取安排专人实时巡查、延长直播内容保存时间等措施

13. 应建立黑名单制度，将严重违法违规的主播及因违法失德造成恶劣社会影响的人员列入黑名单，并向主管部门报告

14. 对违反法律法规和服务协议的直播间运营者账号，采取警示提醒、限制功能、暂停发布、注销账号、禁止重新注册等处置措施，保存记录并向主管部门报告

15. 应要求入驻的商家提交其真实身份或资质证明，登记并建立档案。对商家、主播告知的变更信息，应及时审核、变更

16. 建立入驻主体服务协议与规则，明确直播营销行为规范、消费者权益保护、知识产权保护等权利和义务

17. 制定本平台内禁止推销的商品或服务的目录及规则

18. 建立商家、主播信用评价管理体系。完善商品和服务交易信息保存制度

19. 完善争议处理衔接机制，为消费者做好信息支持，积极协助消费者合法维权

20. 建立投诉、举报机制，公开投诉、举报方式，明确处理流程和反馈期限，及时处理投诉、举报

21. 规范主播准入和营销行为，加强对主播的教育培训及管理

22. 加强对入驻商家主体资质规范，督促商家依法公示营业执照、行政许可等信息

23. 加强对入驻商家、主播交易行为规范，禁止主播采取链接跳转等方式，诱导消费者绕过合法交易程序进行线下交易

24. 消费者通过直播间内链接、二维码等方式跳转到其他平台购买商品，发生争议时，应积极协助消费者维权，提供必要德证据等支持

25. 应提示直播间运营者依法办理试产主题登记或税务登记，如实申报收入，依法纳税，应依法履行代扣代缴义务

26. 建立健全账号及直播营销功能注册注销、信息安全管理、未成年人保护、个人信息保护、网络和数据安全管理等机制、措施

结  语

放眼中国的直播电商市场，2020年中国直播电商市场规模达1.2万亿元，年增长率为197%，预计2023年直播电商规模将超过4.9万亿元。截至2020年底，中国直播电商相关企业累计注册有8862家，行业内主播的从业人数已达到123.4万人。直播电商只有主播、商家、直播营销平台和MCN机构及消费者的共同参与，才能形成共治格局，才能最终促进直播电商行业健康有序发展。

作

者

介

绍

江瑛

北欧知名公司中国区法务总监

中国区管理层成员

上海国际经济贸易仲裁委员会

（上海国际仲裁中心）仲裁员

江瑛拥有十四年在律所执业以及世界500强美企和北欧公司法务工作经验。获中国和美国纽约州律师执业资格。华政法学硕士，美国加州伯克利大学LL.M.（获科技法和商法双证），国家二级心理咨询师（沪考）。上海市律师协会特邀委员，律协公司和商事专业委员会委员，上海市企业法律顾问协会外资企业法务专委会办公室负责人，中国欧盟商会网络安全法、竞争法、法律与合规工作组成员，国际隐私认证协会（IAPP）会员并获CIPP/E和CIPM证书。

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