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一起彻头彻尾的冤假错案—从庭审看徐昕律师代理的江苏海门计算机案

 江苏南通海门计算机案是一起彻头彻尾的冤案，为完成指标业绩，跨省抓捕民营企业家、大学生创业团队，炮制冤案，幸得北京理工大学法学教授徐昕出面喊冤、推动冤案平反，最终结果仍待法院判决。

2018年12月13日、2019年1月10日于江苏南通市海门法院公开审理的一起破坏计算机信息系统案，是知名法学家、北理大徐昕教授参与推动的一起重大冤案，作为最后一名被告张某的辩护人，徐教授坚持“证据完全断裂、无罪理由非常充分”并通过多种渠道为其喊冤，多名微博媒体人、知名律师也认为“这就是一起彻头彻尾的冤案”。

    海门检察院起诉书称，被告单位武汉粤楚公司于2018年1月期间，由公司主管人员被告人张某在59DDOS网站注册会员并充值，提交对被害人陈某等人经营的教育培训公司的网站IP的DDOS攻击任务，由被告人唐小平等进行操作，共造成11台计算机信息系统不能正常运行的后果。

    从二次庭审直播来看，起诉所指控内容不仅遭全盘否定，而且多方观点反而印证了本案是一起彻头彻尾的假案。庭审直播表明，控方提出的观点均遭辩方驳回且控方或没有证据、或证据本身错误。笔者从中整理了6大疑点、1大亮点，其中的任何一点，都能够证明本案是一起彻头彻尾的冤假错案、不仅徐律师代理人张某无罪、其余3名购买者也应宣告无罪，暂未遭到起诉的3000余名会员，也不应当追究刑事责任。我们按起诉逻辑逐条分析：

【疑点一：张某和粤楚公司究竟是什么关系 是否是“公司主管人员”？】

    庭审中，张某否认、粤楚公司法人代表否认、粤楚公司高管否认。

    张某辩护人之一、季刚律师指出其没有拿到教育公司工资、奖金、社保医保，没有参与公司管理、负责公司事务，因此指控事实错误。公诉人以工商执照上的注册信息支撑其论点。那么张某究竟是否是公司主管人员、法律上的主管人员又该如何认定呢？

    最高人民法院关于单位犯罪的司法认定规则：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日，法〔2001〕8号）单位犯罪直接负责的主管人员和其他责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

    公开资料显示，张某是粤楚公司早期投资人，实际持股20%，后于2015年6月离开教育公司并创立人力资源公司、并在人力公司全职工作至今。不难看出，张某和粤楚公司的关系是投资人关系，不是雇佣关系、更不是“公司主管人员”。就好比你购买一家公司股票，你和出售股票的公司的关系是投资人和被投资单位关系，投资人违法、被投资单位就该被追究吗？如此逻辑，全球上市公司，谁还敢发行股票？

    显然，张某是公司主管人员，这一指控是错误的。值得一提的是，公诉人并没有指出公司主管究竟管什么，张某究竟管什么。作为一起计算机案的单位犯罪，单位技术负责人无疑是排查重点，而这个重点、负责该公司网络技术陈某却被撤案、作为出纳员的张某被公诉，着实令人费解。

【疑点二：在59DDOS网站注册会员并充值的人是谁？】

    庭审中，张某认可支付行为，因其在人力公司负责出纳，日常支出都是通过其支付宝，但对注册59DDOS会员行为不知情。

    公诉人指出张某与陈某一同前去购买了一张未实名电话卡，由陈某出资，用于注册会员。张某辩解是陈某让他陪同去购买，买了有什么用并不知情，而陈某也持同样的辩解。这里结合在审判长陆卫东法官宣读的陈某第一次笔录里，陈某讲到他提出的DDOS、张某并不懂这些来看，陈某的嫌疑无疑更大。

    在双方各执一词的前提下，警方从张某支付宝中找到了几笔充值付款记录，以证明张某是注册人。张某也对付款行为表示认可，但提出“我是公司出纳、扫码支付没有显示付款内容（购买DDOS）、陈林告诉我是买优化工具，在公司他是我领导、在家他是我哥，他要我付我就付了”等情况以证明其对注册会员并不知情。警方也在陈某手机里，找到了用陈某手机号注册会员的记录、接受短信验证码记录、加平台客服QQ好友的记录，但警方却不知何故将陈某撤案。

    因此，究竟是谁在59DDOS上注册会员，警方未查明、公诉人凭感觉、法官也很困惑。

【疑点三：提交攻击任务的人又是谁？】

    庭审中，张某否认在2018年1月提交对11台计算机的攻击。

    根据常理，登录网站会留下相关痕迹，用户可以通过360安全卫士删除或者点击浏览器右上方设置删除，未删除的则会保留在电脑cookie、历史访问记录里。公诉人认为根据现场查扣的电脑登录名来看，有一台以张某名称拼音命名的27寸苹果一体机里存在相关记录。笔者了解到，被扣电脑一共6台，其中3台机器为苹果公司产品，其中张某日常使用的一台是21寸苹果一体机、陈某使用的是一台27寸苹果一体机、另一台27寸苹果一体机属于公司成员办公共用。三台苹果机均是由陈某购买、设置账户，除陈某自行使用的苹果机外，其余5台电脑的密码都是一样的。但由于该电脑登入账户名称是以张某命名，故检察机关直接将此台机器定性为张某个人使用设备。但公司成员都承认这台设备一直都是被大家公用着，一直被用来查阅资料、看看视频而已。

    这里有几个疑问，第一，6台电脑中，究竟有几台涉案？第二，这6台电脑，分别是谁使用，公诉人未当庭指出。第三，作为公司公用使用的电脑，有没有可能被其它人使用？换句话来说，陈某有没有可能使用？第四，这6台电脑的保存、取证是否符合《电子数据取证规则》，有没有造假可能？

    上述问题，从庭审举证、质证来看，都没有查明。

【疑点四：平台开发商唐小平究竟有没有操作攻击？】—全案关键、最大亮点

    庭审中，唐小平表示，“会员提交的攻击任务需要我手动执行，确实存在遗漏的情况、有遗漏攻击的情况。”

    平台开发商唐小平、平台制作人王岩、操作攻击人肖媛，三人的供词共同揭露了二个关键问题，第一，攻击平台是假的、需要平台老板手动攻击。2017年3月份平台制作人王岩在猪八戒上以1万余元的报酬接受了唐小平的委托，制作的一个“供用户提交攻击任务”的平台，但该平台本身并不具备攻击性，即是一个用于骗人敛财的虚假产品。第二，攻击经常遗漏、没时间操作还可以多挣钱。真正能够攻击的工具是唐小平通过比特币付款向境外一个名为 str3ssed 的网站上购买的。唐小平本质是一个中介，多收钱少做事，利益才能最大化。

    第二，唐小平和肖媛，都表示出去玩、睡觉、上班的时候，对于会员提交的任务视而不见、没有执行，经常遗漏也不会补，那么他们究竟操作了哪些、哪些又没有操作的？

    显然，一个虚假的平台不可能有攻击能力、人为操作又遗漏了哪些攻击任务，遗漏的任务是不是本案的对象，办案人员依旧没有查明。

【疑点五：多少台计算机受到影响 用什么来证明？】—张某案关键、入刑标准

    庭审中，季刚律师认为11台中有3-4台受到影响，徐昕则表示一台也没有。

    破坏计算机信息系统罪是一个结果犯，必须要有客观证据来证明。而在张某案中，一点检方指控的11台也只是刚刚好达到入刑标准；二点究竟有几台受到影响、怎么证明受到了影响？这也是庭审交锋的一大看点，而这一点也直接决定了张某是否构成犯罪。

    从证据来看，目前仅有按照警方“结果式设问”而得到的言词证据，几乎没有一份客观证据，例如服务器运行日志、流量防火墙日志等。据笔者从腾讯、阿里云了解到，国内服务器托管公司为配合公安办案，多设有专门部门负责证据的收集和提交，海门市公安、检察院为何没有调取？结合上一个疑点来看，是无法调取、还是担心调取结果不利于案件的发展而不敢调取？另外，作为受害者之一的北京一家公司有二个网址遭到攻击竟被指是张某所谓，但其主观故意是什么？公诉人无法回答。在场所有律师、被告人、审判长，连同旁听群众似乎都困惑。

    当庭质证时，徐昕律师指出，11个网站中1个根本没有任何证据、至少3个网站或ip不可能被DDOS攻击，其余只有被害人陈述，也不能证明受到了DDOS攻击，按两高一部《电子证据规定》来看，一个也没有。

    可见，作为另一定案关键的造成后果方面，证据同样严重不足。到底多少台计算机收到影响，也没有任何客观证据。

【疑点六：违法和犯罪区别在哪 检查员起诉的法条用对了吗？】

    事实上，徐昕教授还提出本案法律适用存在严重错误。

    徐教授根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》指出，本案法律适用存在二大错误。

    一、造成后果方面，应当适用《计算机解释》第4条第四款，造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的。而不应按起诉书中指控第一款，造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的。这是因为DDOS的攻击危害在于网络，而不在于电脑软件和硬件。相关判例的法律适用亦能佐证这一观点。

    二、购买行为不应当被追究，依法不构成共同犯罪，《计算机解释》第9条中，认定共同犯罪的三种情形，只有上述三种情形才能构成破坏计算机信息系统罪的共犯，而购买DDOS行为不包括在内，即并不是所有购买行为都构成犯罪。正如刑法规定贩卖淫秽物品是犯罪，没规定购买淫秽物品是犯罪，故该行为无罪。

    不难看出，江苏南通海门计算机案是一起彻头彻尾的冤案、假案、错案，不仅事实不清、证据不足，还存在严重的法律适用错误问题。徐昕律师在庭审直播中展现的法学家风范、为当事人喊冤的态度、纠正办案单位错误的精神值得每一个法律人学习。

    能否落实最高人民法院江必新副院长倡导的新裁判理念：“坚持罪行法定原则，凡是刑事法律没有规定为犯罪的，一律不得作为犯罪追究；坚持疑罪从无原则，凡属证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理；坚持证据裁判原则，对证据不足的，不能认定为犯罪并给予刑事处罚。”就看这次南通市海门法院如何判决。

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