摘要
互联网自诞生以来，网络用户的内容创作是网络信息内容的创新之源。从用户上传的UGC，到职业化的PUGC，大量的网络内容生产者、创作者是否需要行政许可必须依据法律、法规的相关规定。扩大行政许可的对象和范围应当慎重、理性、科学。在网络内容服务平台已经纳入行政许可范围的情况下，再对网络文学、视听、资讯等内容生产者设定相关的行政许可要求，既无法律依据，也没有纳入行政许可的合理性，更不具有现实的可操作性。对网络内容产生的问题可以通过加强对网络内容服务平台的管理加以规制，同时也可以制定相关法规、规章，增加对内容生产者在传播环节的法律规制，但并非均需要设定行政许可。
S是一家文化公司，开办了自媒体微信公众号“爱读小说”。Z是一个文学网站。两家合作，S公司挑选Z网站的小说，先配图和封面，再创建链接，然后发布在自己的微信公众号“爱读小说”。读者可以在微信公众号“爱读小说”上点击小说直接阅读。S公司以分账的方式获利6万元。执法人员认为，S公司违反了《网络出版服务管理规定》，属于网络出版服务主体，其通过自媒体传播文学作品的行为构成擅自从事网络出版服务，对其做出了没收违法所得6万元，罚款3万元的行政处罚。笔者认为对于查办此类通过自媒体传播网络文学作品案件在法律适用方面应当厘清两个问题，首先应认定当事人的行为是否构成此案网络出版服务？其次是认定当事人是否需要取得《网络出版服务许可证》？《网络出版服务管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；”。此规定中关于“通过信息网络向公众”和“网络出版物”在文化执法实践中应无太大争议，但对于当事人的通过自媒体传播文学作品的行为是否属于“提供”，在执法实践中就存在不同认识。笔者认为：就一般来讲，所谓“提供”应当是指的是直接把“网络出版物”上载到信息网络，而本案当事人仅仅是将文学作品的链接放置在其运营的自媒体上，网络用户通过该自媒体阅读相应作品实际是跳转到了上载有该作品的原网页上，此情况是否是网络出版服务中的“提供”作品，需要从出版行为的要件角度做进一步分析。关于出版，“百度君”说：是指将作品通过任何方式公之于众的一种行为。笔者认为这个说法还是基本靠谱的，因为采取何种方式进行出版在这里并不重要，关键是首先出版的客体必须是作品，即通过作者的创作活动产生的具有文学、艺术或科学性质具有独创性而以一定有形形式复制表现出来的智力成果才可能称之为作品；其次是出版必须是将作品公之于众。在满足上述两点的同时，笔者认为还应满足一要件，就是出版者对于作品的选择和取舍。事实上出版者并非仅仅是把作品原件完全不动丝毫地机械性地公之于众，而是有选择有加工整理，这种选择就是出版学当中的编辑。回顾前述案例，S公司挑选Z网站上的小说，配图配封面，再发布的过程就是编辑的过程、出版的过程。如同线下，某报刊将其他报刊的文章转载在自己的报刊。读者获得作品虽为链接所得，但高速运行的网络，使读者可以如同在公众号直接阅读。所为虽为链接，但完全符合上述出版的分析，实则“提供”。所以笔者认为将作品链接放置在自媒体上，网络用户可直接通过该自媒体进入该链接网页阅读作品的行为属于出版活动中的“提供”。一种观点认为当事人应当取得《许可证》。持此观点的人认为：《网络出版服务管理规定》第七条明确规定“从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》”。当事人的行为应认定为从事网络出版服务，当然要办理许可证。另一种观点则是认为当事人作为自媒体账号主体不需要取得《许可证》，理由是：《网络出版服务管理规定》颁布后，国家新闻出版署有关部门的负责人在接受媒体采访时就“个人或者机构开设微博、微信公众号等‘自媒体’，是否需要获得许可？”的问题给予了明确的答复：开设微博、微信公众号等所谓“自媒体”的个人或者机构，按照现行标准，属于信息内容的创作者或生产者，而纳入许可管理的，主要是微博、微信等网络平台服务单位，即上述信息内容的提供者。（摘自《总局解读《网络出版服务管理规定》热点问题》（以下简称“答记者问”，2016年03月10日来源：新闻出版广电总局网）。分析以上两种观点，持第二种观点即自媒体账户主体无需单独办理《许可证》，其所主张的依据是“答记者问”。实际上，“答记者问”对开办自媒体的性质给与了一个明确的认定，认为其属于“信息内容的创作者或生产者”，无论其是发表自己的作品，还是提供他人的作品，亦或是本案链接其他网站，都无需办证。微博、微信等自媒体平台的运营方才是“信息内容的提供者”，需要持有《网络出版服务许可证》。笔者认为，作为网络出版管理部门的总局公开发表的“答记者问”，是对国家新闻出版署颁布的《网络出版服务管理规定》的解读，相当于对部门规章的公开解读和释法，应该认为具有与《网络出版服务管理规定》同等的法律效力。互联网自诞生以来，网络用户的内容创作是网络信息内容的创新之源。从用户上传的UGC，到职业化的PUGC，大量的网络内容生产者、创作者是否需要行政许可必须依据法律、法规的相关规定。扩大行政许可的对象和范围必须考虑行政许可法的相关规定，在网络内容服务平台已经纳入行政许可范围的情况下，再对网络文学、视听、资讯等内容生产者设定相关的行政许可要求，既无法律依据，也没有纳入行政许可的必要性，更不具有现实的可操作性。对网络内容产生的问题可以通过加强对网络内容服务平台的管理加以规制，同时也可以制定相关法规、规章，增加对内容生产者在传播环节的法律规制，但并非均需要设定行政许可。
综上，笔者认为利用自媒体传播网络文学作品行为应当认定为出版行为，自媒体平台运营方应当持有《网络出版服务许可证》，自媒体账户主体仅属于“信息内容的创作者或生产者”，无论其是发表自己的作品，还是提供他人的作品，亦或是本案链接其他网站，都无需办证。笔者对于上述案例中，将S公司认定为擅自从事网络出版服务，对其做出行政处罚的结果深表遗憾。
【作者简介】杨明，现任天津市文化市场行政执法总队 副总队长
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