徐昕按：709，深圳鹦鹉案当事人王鹏，向深圳中院提交申诉状。虽然再审机会几乎没有，但这对夫妻希望以此促进司法解释的修改，令人敬佩。任盼盼写了一段话：

至今同类型案件仍在上演，各地因人工饲养宠物被抓被判比比皆是，我们期待申诉能加速最高人民法院对不合理动物案件司法解释的修订、出台。任何人来到这个世界，或大或小，总有他的使命，但愿我们能成为中国法治路上的铺路石。

这大概就是胡适先生所说的那样：

争取个人的自由，就是争取国家的自由；争取个人的人格，就是争取国家的国格！自由平等的国家不是一群奴才建造得起来的！

“鹦鹉案”王鹏向深圳中院提交申诉状

要求再审改判无罪

深圳新闻网7月9日讯（记者 张玲）深圳“鹦鹉案”再起波澜。王鹏于2018年7月9日向深圳市中级人民法院提交了申诉状，请求：撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终1098号刑事判决书，启动再审，改判王鹏无罪。深圳市中级人民法院当天已对此立案审查。

深圳市宝安区人民法院2017年3月30日作出(2017)粤0306刑初323号刑事判决，以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王鹏有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。王鹏不服一审判决，提出上诉。深圳市中级人民法院2018年3月30日作出（2017）粤03刑终1098号刑事判决书，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。现王鹏已刑满出狱。

申诉状中提到，深圳鹦鹉案已经尘埃落定。原二审判决较之一审判决，有所进步，体现了司法的善意，但该判决仍是“打折的正义”。

王鹏辩护律师徐昕告诉记者，申诉人王鹏已获自由，本应安于家庭生活，不问过往，但申诉人的遭遇不是个别，法律“陷阱”存在一天，许许多多的王鹏就随时可能掉入陷阱。王鹏决意提起无罪申诉，既为个人清白，也为万千已经、正在或可能落入法律“陷阱”的国人，更为促进司法解释的修改，推动野生动物保护制度的完善。

申诉状里还提到，现实中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪，法律红线应该是鲜明的，深圳“鹦鹉案”也涉及大量鹦鹉饲养者，乃至各种野生动物的饲养者和使用者，涉及法律规则是否合理的问题。

律师为王鹏草拟的申诉状中强调，申诉人王鹏不反对野生动物保护，不反对动物福利，申诉人所希冀的，是寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行扩大化解释，超出一般国民对“野生动物”概念的预期，又没有适当的宣传，甚至国家林业局的官网上的答复都把鹦鹉的保护等级弄错，如何指望申诉人能区分和知悉？

本网将继续关注“鹦鹉案”再审后续。

刑事申诉状

申诉人：王鹏

深圳市宝安区人民法院2017年3月30日作出(2017)粤0306刑初323号刑事判决，以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王鹏有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。王鹏不服一审判决，提出上诉。深圳市中级人民法院2018年3月30日作出（2017）粤03刑终1098号刑事判决书，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。现王鹏已刑满出狱。

申诉请求：

撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终1098号刑事判决书，启动再审，改判王鹏无罪。

事实和理由：

深圳鹦鹉案已经尘埃落定。原二审判决较之一审判决，有所进步，体现了司法的善意，但该判决仍是“打折的正义”。鹦鹉案是制度性错案的典型案例，是最高人民法院司法解释越权造成的“陷阱”。申诉人已获自由，本应安于家庭生活，不问过往，但申诉人的遭遇不是个别，法律“陷阱”存在一天，许许多多的王鹏就随时可能掉入陷阱。既为个人清白，也为万千已经、正在或可能落入法律“陷阱”的国人，更为促进司法解释的修改，推动野生动物保护制度的完善，申诉人决意无罪申诉。

一、原审判决适用法律错误

（一）《动物案件司法解释》与《刑法》相抵触

最高人民法院2000年《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《动物案件司法解释》）第1条规定：刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》（下称《名录》）的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（下称“CITES”或《公约》）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

《刑法》规定非法出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象为“珍贵、濒危野生动物”，其含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大此概念的内涵。《动物案件解释》将野生动物解释为包括驯养繁殖在内，此种扩大解释远远超出了刑法文本中“珍贵、濒危野生动物”的概念内涵，也远远超出了国民的预期，违反了罪刑法定原则。这是本案的关键问题，也是同类案件面临的共同问题。

野生动物，指非经人工饲养而生活于自然环境下的动物。驯养繁殖的动物，从生活环境、生存方式、繁育方式、与自然生态的关系等方面，都完全不同于野生动物。文义解释是法律解释的基础，无论立法解释、司法解释还是学理解释，都应当尊重文字本身的含义，在文义可能的范围内进行理解，不应随意超越，更不应过度扩大解释。而《动物案件解释》对“野生动物”的解释大大超越了刑法条文的文本含义和一般语义范围。在一般人看来，“驯养繁殖”是“野生动物”的反义词，或完全不同的概念。《动物案件解释》如此明显、过度、大规模地扩大解释，直接扩张了刑法条款的含义，与《刑法》本身相抵触，有违立法本意，超越立法，是无效的，不应适用。因此，原审判决适用《动物案件解释》第1条系适用法律错误。

（二）《动物案件解释》第1条须作限定解释

退一万步而言，即使适用《动物案件解释》第1条，原审判决仍属于适用法律错误。因为该条款“驯养繁殖的上述物种”，应当解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖而来的物种。倘若不作这样的限定解释，将会出现饲养鸡鸭猪狗牛都是该条款所指“驯养繁殖的上述物种”，因为目前家养的鸡鸭猪狗牛最早都是野生动物驯养繁殖而来，只不过可能经过了一万代，已无法律保护之必要。因此，《动物案件司法解释》第1条必须作限定解释。

本案涉案绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉，并非直接驯养繁殖的野生动物，而是经过了多代繁殖，早已属于被驯化动物的再驯养繁殖。依据经验法则，一种动物要成为人工变异种，不可能只经历了几代，而很可能经历了很多很多代——究竟多少代需控方加以证明。因此，涉案的绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉不能适用《动物案件司法解释》第1条，不应当扩大解释为野生动物。

（三）一刀切式“立法”模式明显不当

根据《动物案件司法解释》第1条的规定，只要是列入了有关保护野生动物名录的动物，即便是驯养繁殖的野生动物，也是非法出售、运输、收购罪的保护对象。但“人工驯养繁殖的野生动物”与“纯粹的野生动物”在繁殖方式、生存环境、种源、权属、目的、生态价值等方面均有不同；更甚“人工驯养繁殖的野生动物”中，同一物种的差异极大，按驯养繁殖目的、驯养繁殖技术成熟程度、驯养繁殖环境、与野外野生动物的种源关系等不同的标准可以分多种类别，每一种类别之间有着巨大不同，特别是对生态环境的意义大小，与野生动物资源保护的关系远近都有不同。

例如，野生大熊猫和野生梅花鹿都属于国家重点保护动物，但人工繁殖的大熊猫与人工繁殖的梅花鹿之间却存在明显的区别。前者人工繁育技术难度高，且大熊猫整体种群数量较少，即便经过人工繁育其数量也不过几百只，因此人工繁育的大熊猫也极具保护价值；但梅花鹿属于我国允许商业性经营养殖的野生动物，人工繁育技术成熟，人工繁育的梅花鹿种群数量庞大，独立于野外种群而存在，主要用于经济性用途，生态价值极小，与我国刑法所保护的野生动物资源法益无涉。但依据《动物案件司法解释》对“野生动物”的界定，人工繁殖的大熊猫和梅花鹿都属于刑法保护的野生动物，针对其实施的违反管理制度的行为，如无证运输，都构成犯罪。这显然不合理。

根据《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》第2条的规定 ，对于一些国家重点保护野生动物，有关个人和单位只要办理相关手续，就可以驯养繁殖、经营利用、运输携带和进出口。既然如此，则不能说上述物种，特别是人工驯养繁殖的上述物种，还属于珍贵、濒危野生的物种。但依《动物案件司法解释》国家允许驯养繁殖的野生动物仍属于犯罪对象，这一结论显然违背破坏野生动物资源犯罪的立法目的。

因此，一个显然的结论：并不是每一种人工驯养繁殖的动物都如同人工繁殖的大熊猫一样，无论在生态价值还是文化价值方面均等同于野外的野生大熊猫。将所有人工驯养繁殖的野生动物一刀切，不作任何区分的与狭义野生动物同等对待，明显不合理。

原二审判决显然也认可这一点，“鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉”。

倘若认为某些“驯养繁殖”的野生动物确有保护之必要，也应通过刑法修正案的方式进行明确规定。某些“驯养繁殖”的野生动物极为特殊，诸如大熊猫、华南虎、朱鹮等，这些野生动物物种的存续高度依赖人工驯养繁殖，数量极少，人工驯养繁殖的这类野生动物对环境、生态的重要性毫不亚于野外的野生动物，确有通过刑法保护之必要。

但决不是所有的“驯养繁殖”的野生动物皆应成为《刑法》的保护对象。例如，梅花鹿、虎纹蛙、申诉人出售的涉案鹦鹉，这些动物的繁殖力强，人工驯养繁殖技术成熟，民间大量饲养和买卖，对野生动物资源、生态环境并无影响，没有通过刑法保护之必要。

（四）《动物案件司法解释》违反立法原则

《动物案件解释》不仅与《刑法》相抵触，也与《立法法》相抵触。《公约》的目的在于限制动植物的国际贸易，但并非禁止国际贸易，更非禁止国内贸易以及国内的动物驯养繁殖。因此，《公约》不可以直接适用于中国的司法裁判。《公约》附录一、二，经《动物案件司法解释》直接转化而适用于国内，违反立法原则。

绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉被纳入刑法规制经历了如下过程：1989年《国家重点保护野生动物名录》发布，规定鹦鹉科（所有种）为国家二级保护动物。该名录系对原产中国的野生动物的汇编整理，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉原产南美洲，不属于保护范围。1993年4月14日，《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）决定将《公约》附录一、附录二所列非原产中国的所有野生动物分别核准为国家一级和二级保护野生动物，绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉开始被纳入中国行政法律的保护范围。2000年《动物案件司法解释》第1条又将《公约》附录一、附录二的野生动物纳入保护范围。

国际公约转化为国内法的适用，必须经过法定程序，即全国人大及其常委会通过立法的方式进行转化，其他机构无权直接将国际公约转化为国内法。林业部无权以通知的形式直接将国际公约转化为国内法，最高人民法院也无权通过司法解释直接将国际公约转化为国内法。而且，《动物案件司法解释》是刑事法律规范，属于《立法法》第8条第4项明确的法律保留事项，即“犯罪与刑罚”只能制定法律。最高人民法院以《动物案件司法解释》的方式，将公约附录一、二直接转化为刑法“珍贵、濒危野生动物”的具体规定，违反《立法法》之规定，侵犯了全国人大及其常委会的法定职权，对“珍贵、濒危野生动物”的过度扩大解释导致《刑法》第341条犯罪范围的扩大。

《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定的情况，应当向全国人民代表大会常务委员会出法律解释的要求或者出制定、修改有关法律的议案。”第45条规定：“法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的, 由全国人民代表大会常务委员会解释；（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”因此，最高人民法院没有立法权限，只能对审判中如何具体应用法律、法令，进行解释。在我国,只有全国人大常委会有解释法律的权利。最高法院只有司法解释的权利。对野生动物的含义的进一步明确，显然应当由全国人大常委会来解释。

（五）超越CITES宗旨和成员国义务保护驯养繁殖的野生动物

1、公约确定了梯级保护、区别对待的规则

《公约》第7条第4款规定：“（四）附录一所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，或附录一所列的某一植物物种的标本，系为了商业目的，而由人工培植的，均应视为附录二内所列的物种标本。第5款规定：“（五）当出口国管理机构确认，某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的，或某一植物物种的标本是由人工培植的，或确认它们是此类动物或植物的一部分，或是它们的衍生物，该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替按第三条、第四条或第五条的各项规定所要求的许可证或证明书。”

这说明，公约对附录一所列的动物实行特别保护，为了商业目的而由人工饲养繁殖的，视为附录二内所列的物种进行保护；但附录二所列动物的驯养繁殖物种不具有保护的紧迫性，仅需要证明书即可。

2、《动物案件司法解释》与《公约》、原林业部规定矛盾

《动物案件司法解释》从文字上看,是对人工驯养繁殖的附录一、二动物,和野生动物一概予以平等保护,未按CITES进行分级保护,在国内也是限制交易,擅自交易均构成犯罪。对比CITES和《动物案件司法解释》,出现了几个明显矛盾之处。

《动物案件司法解释》对野生动物的界定明显远远超越了公约所要求缔约国所应负的义务。但需要注意的是，这种“超越”不应被认为是我国依照《公约》第14条规定采取更加严格措施的体现。

如果认为不作区分地把《公约》并未完全禁止国际贸易的附录二物种以及人工繁殖的附录一物种与完全禁止国际贸易的附录一物种等而视之，一概按照最高规格管理、保护符合《公约》第14条规定，尚有一定合理之处，申诉人对此不持异议。

但与之不同的是，将《公约》规定只需要有人工繁育证明便可以自由贸易的人工繁殖的附录二物种和附录一物种同等对待，既没有公约依据，也没有科学依据。因为既然公约允许人工繁殖的附录二物种相对自由的进行贸易，便意味着《公约》不认为人工繁殖的附录二物种的野生动物贸易会对野生动物保护造成太大的威胁或危害，其道理和我国允许对人工繁育技术成熟的野生动物进行商业性经营利用活动是一样的。但《动物案件司法解释》却将对野生动物保护影响微弱甚至无关的人工繁殖的附录二物种的野生动物也视为刑法所保护的“野生动物”，这明显不合理，超越了《公约》的宗旨和我国作为缔约国应负的义务。

也因此，中国与许多国家和地区相比，皆过于严苛。例如，中国香港也是《濒危野生动植物种国际贸易公约》的适用地。香港法例第586章《保护濒危动植物物种条例》，任何人管有属《条例》附录一物种，或野生来源的附录二物种活体做商业用途，须领有本署发出的管有许可证。商户若能证明附录二物种并非源自野生的活体(如圈养繁殖)，则管有该物种无需申领管有许可证。(见香港渔农自然护理署文件) 这意味着，香港法律也区分了人工驯养繁殖的野生动物和纯粹的野生动物。管有附录二驯养繁殖的物种，也无需申领管有许可证，只需证明该物种不是源自野生的活体。

（六）最高人民法院、国家林业局早已意识到《动物案件司法解释》的不合理性，且提出了严重质疑

1、最高人民法院研究室法研[2016]23号复函

2016年3月2日最高人民法院研究室向国家林业局森林公安局回复的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）（下称《复函》）中指出：由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。

同时还提出修订司法解释的意见：彻底解决当前困境的办法……是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。

原审时，《复函》一直处于非公开状态。但最高人民法院主办的《刑事审判参考》第111集（法律出版社2018年3月版）将该《复函》向社会公开，刊发于该书第215-216页。这表明最高人民法院不仅清楚而且愿意向外界表明《动物案件解释》存在问题。

2、最高人民法院（2011）刑他字第86号批复

2011年11月18日最高人民法院关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案做出了“（2011）刑他字第86号批复”，该批复指出：“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。被告人郑喜和无证收购他人基于商业经营利用目的而人工养殖的虎纹蛙的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。”

这一批复实质上否定了《动物案件司法解释》对野生动物的界定，将54种允许人工驯养繁殖的野生动物排除出了破坏野生动物资源犯罪的犯罪对象。前述《复函》中也进一步指出：“《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际。”

3、国家林业局森林公安局的建议

国家林业局森林公安局致函最高人民法院研究室《关于商请对非法收购、运输、出售部分人工驯养繁殖的珍贵濒危野生动物适用法律问题予以答复的函》（林公刑便字【2015】49号）提出建议：对2000年《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修改，提高收购、运输、出售有关人工驯养繁殖的野生动物的定罪量刑标准。

（七）辩护人有权质疑司法解释，错误的司法解释不应机械适用

原二审判决提出：司法解释具有无可争辩的法律效力，各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时，应当严格遵照执行《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若问题的解释》。辩护人对该司法解释提出严重质疑，并要求本院“不能机械地适用”该司法解释，已明显超越其法定辩护范畴，且违背基本的法治原则。

申诉人认为，“基本法治原则”的真意，在于（1）“罪刑法定原则”：即禁止对《刑法》做出不利于被告人的扩大解释；（2）“法律位阶原则”：即司法解释不得违背全国人大立法和我国参加的国际公约。（3）“越权无效原则”：即最高院不是立法机关，不得僭越立法权，对于需要明确法律具体含义的，应由全国人大常委会做出立法解释，最高院就法律文意做出解释，是越权解释，无效。

最高院关于“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，违背了上述 “基本法治原则”，这种司法解释不具有法律效力。

二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？申诉人相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《公约》对人工驯养繁殖动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释的规定。

所以，本案的核心问题在于，面对明显矛盾的“法律渊源”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院（并层报最高院后），选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和《公约》。

二、查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关

二审中，申诉人的两位辩护人均对物证同一性的问题提出严重质疑，涉案物证的扣押、辨认、送检、鉴定等程序严重违法，且无法补正，导致所送检的鹦鹉，无法证明系从谢田福及王鹏处查获扣押的鹦鹉，一审、二审据以定案的鉴定意见，不应采信，本案定罪证据严重不足。但二审判决却认为：“关于鉴定和提取物证中存在的程序问题，检察员已当庭作了充分说明和论证。在案证据也证明，本案的鉴定机构及鉴定人均有法定资质，侦查机关出具的情况说明亦对相关取证瑕疵作出了合理解释。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的有关规定，对于存在程序瑕疵而提取的物证，只有在可能严重影响司法公证；且不能补正或作出合理说明的情况下，才排除证据效力。本案物证收集过程中的瑕疵并不属于此种法定情形。”

为什么检察员的论证是“充分”的？为什么不属于“严重影响司法公正的情形”？判决书没有任何说理。何以服人？本案与物证相关的所有程序，勘验、扣押、拍照、辨认、到鉴定，每一个环节都存在严重的无法解释的问题，造成物证同一性无法保证、检材严重污染。

二审检察员出示的所谓的《情况说明》，但这些情况说明并没有侦查人员签字，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称《刑诉法解释》）第101条的规定，二审检察员提交的取证过程合法的说明材料，应当经过有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据适用。上述说明材料不能单独作为取证合法性的根据。这是明文规定要排除的证据，判决书居然还采信，难以置信。

《情况说明》因没有侦查人员签名而不能作为证据使用。因此，所有的程序违法，均没有合理说明。故，所有这些证据，依法都应该不得作为证据适用。

（一）二审认定谢田福从王鹏处购买了2只人工变异的绿颊錐尾鹦鹉，证据不足

本案从田福水族馆查获的鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押程序均违反法律和有关规定。送检的10只鹦鹉来源不明，已经被污染。因此，相关笔录、鉴定报告及提取的10只物证鹦鹉，不能作为定案的根据。辨认程序也违反法律的规定，且王鹏辨认结果和谢田福无法印证。因此，二审认定谢田福从王鹏处购买了2只人工变异的绿颊錐尾鹦鹉，证据不足。

1、对田福水族馆的现场勘验检查、物证提取程序违法

该违法一直未补正，未做出合理解释，勘验检查笔录及勘验检查过程中所提取的物证鹦鹉，不能作为定案的根据。

（1）现场勘验在受理案件之前，现场勘验没有法律依据

根据本案《受案登记表》记载，本案接报时间为2016年5月10日18时07分，但是根据对田福水族馆的《现场勘验笔录》记载，勘验开始时间为15时55分，结束时间为16时58分。可见，对田福水族馆进行勘验检查时，本案并未受理，侦查人员进行勘验检查没有法律依据。

（2）《现场勘验笔录》的制作，不符合法律、有关规定，没有笔录人、制图人、照相人、见证人签字，至今未补正，未作出合理解释，不能作为定案的根据。

《刑事诉讼法》第131条规定：勘验、检查情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。

《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第51条规定：现场绘图、现场照相、录像、现场勘验笔录等现场勘验、检查的原始资料应当妥善保存。现场勘验、检查原始记录可以用纸质形式或者电子形式记录，现场勘验、检查人员、见证人应当在现场签字确认。

《公安机关执法细则》10-06.02规定：《现场检查笔录》制作完毕，应当由现场勘验、检查人员、笔录人、制图人、照相人、录像人、录音人等记录人员和见证人签名或者盖章。

本案中，2015年5月10日《现场勘验笔录》（以下称“水族馆《现场勘验笔录》”）中，笔录人、制图人、照相人为张海彬，但未见其签字，签字人为李庆松、朱鹏。笔录中也没有见证人签字。

（3）水族馆《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定，现场照片均没有谢田福的签字。提取物证是否与原物相符无法确定，不能作为定案根据。

根据《公安机关执法细则》10-06.04规定：现场照相、录像应当符合以下基本要求：（2）清晰、准确记录现场方位、周围环境及原始状态，记录痕迹、物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系。（3）细目照相、录像应当放置比例尺；（4）现场照片、录像贴纸上加注文字说明，注明与原件核对无异，照相、录像时间，由被收集、调取人（单位）签名（盖章）。

而水族馆《现场勘验笔录》所附照片中，对于涉案提取的鹦鹉的原始状态、所在部位、形状、大小及相互之间的关系并未拍照记录。在花卉市场，仅有一张三层蓝色铁架放置许多鸟笼的照片。之后，10只活体鸟类分别装在5个鸟笼中集体及分别拍照，已经可以明显看出，拍照位置并非在现场，10只活体鸟类是如何从之前的位置放置到后来的鸟笼中？搬离到的是什么位置？如何搬离的？笔录中未予说明，照片也未能反映出该过程，照片也未标注文字说明。没有注明与原件核对无异等，也没有被收集、调取人谢田福的签名盖章。该10只活体鸟类是否从田福水族馆提取而来，从勘验笔录及所附图片无法予以证明。

（4）提取现场痕迹、物品不符合规定，被提取人未签字，无法补正，所提取的物证不能作为定案依据。

根据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第52条的规定：提取现场痕迹、物品，应当分别提取，分开包装、统一编号，注明提取的地点、部位、日期，提取的数量、名称、方法和提取人：对特殊检材，应当采取相应的方法提取和包装，防止损坏或者污染。

以上《规则》第57条也规定：提取现场痕迹、物品应当填写《提取痕迹、物证登记表》，写明物品、文件的编号、名称、数量、特征和来源等，由侦查人员、见证人和物品、文件持有人分别签名或者盖章。对于物品持有人拒绝签名或者无法查清持有人的，应当在《提取痕迹、物证登记表》上注明。

而2016年5月10日的《提取痕迹、物证登记表》中，提取人为张海彬，但是签字提取人为李庆松和朱鹏，该表格中也未见持有人谢田福签字。见证人南方身份无法确定，是否与案件没有关联无法确定。也没有对鹦鹉分开包装，统一编号。

如前所述，勘验笔录所附的照片，对鸟笼进行编号拍照，显然已经搬离了现场。而且对鸟笼进行编号的方式，没有在鸟笼上予以固定，更没有对提取的活体鸟进行编号、固定。仅仅用一张白纸，标记号码、数量，摆在鸟笼前方或者上方。这种编号的方式，根本无法起到固定物证的作用。这时候所提取的活体鸟类，和田福水族馆门口所摆的活体鸟是否同一，已经无法确定了。

（5）对勘验、检查程序及物证的司法审查依据

对于勘验、检查笔录的审查，《刑诉法解释》第88条规定：应当着重审查以下内容：（一）勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章。

第89条：勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的依据。

对于物证的审查，根据《刑诉法解释》第69条的规定：要着重审查以下内容：

（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复印件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字和签名；

（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关的笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚。

第73条规定：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者做出合理解释的可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复印件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复印件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；（四）有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

综上所述，根据上述情况，本案对田福水族馆的《现场勘验笔录》和《提取痕迹、物证登记表》不符合法律、相关规定，也未经补正，作出合理解释，有些内容无法补正，因此不能作为定案的依据。

对物证10只鹦鹉的收集过程，即便对上述笔录及登记表进行了补正，但是，10只鹦鹉从水族馆门口的一个笼子，到明显离开现场，装入六个笼子的过程，没有任何记录，收集和保管链条已经中断。鹦鹉来源无法证明，不能作为定案的根据。

2、搜查、扣押程序违法

《搜查笔录》、《扣押清单》记载与《现场勘验检查笔录》及《提取痕迹、物证登记表》存在诸多无法解释的矛盾，物证提取不符合法律规定，且无法作出合理解释，不能作为定案根据。

根据《公安机关执法细则》第12-03.8规定：对搜查中查获的犯罪证据及其放置地点，应当现场拍照予以扣押，拍摄的照片应当加上文字说明附卷。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第225条规定：对查封、扣押的财产和文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚、当场开列查封、扣押清单一式三份，写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查人员、持有人和见证人签名，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。

（1）本案搜查扣押未现场拍照，仅有清单，且未现场开列《扣押清单》，扣押程序不合法

本案中，深圳市公安局森林分局在2016年5月10日18:00-18:20，对田福水馆进行搜查，并扣押鹦鹉10只，制作《搜查笔录》及《扣押清单》，但扣押清单上的时间是5月11日，显然已经不是现场开列。且清单未附任何照片。

（2）扣押的鹦鹉与勘验提取的鹦鹉存在无法解释的矛盾，均不能作为定案依据。

根据《搜查笔录》描述，侦查人员在田福水族馆侧门外查获鹦鹉笼一个，鹦鹉若干。《扣押清单》显示，是鹦鹉10只。但是在当日15:55-16:58森林分局对田福水族馆现场勘验检查，在店铺门口也提取了鹦鹉10只。此10只和彼10只是否是同一批鹦鹉？如果根据《搜查笔录》和《现场勘验笔录》的记载，明显不是。

首先，时间不同，如上所述，勘验检查是5月10日15:55-16:58，而搜查是在5月10日18:00-18:20，而扣押清单上所载扣押时间为5月11日。

其次，地点不同。勘验检查是在“水族馆门口发现有各种疑似国家重点保护动物‘鹦鹉’共计10只”，而搜查笔录记载，是在“田福水族馆侧门外查获鹦鹉笼一个，鹦鹉若干”。

再次，数量不同。根据勘验检查笔录所附照片，10只鹦鹉，是分装在6个鸟笼里。而《搜查笔录》记载，鹦鹉笼一个，鹦鹉若干。鸟笼的数量不一致。

根据上述不同描述，侦查人员先勘验、提取了10只，后又搜查、扣押了10只，那么算来就是20只。这与判决查明的事实不符。

在搜查中，查获的鹦鹉未按规定现场拍照，见证人身份不明，无法确认是否和案件无关。《扣押清单》未对扣押鹦鹉进行编号，扣押时间是在搜查次日，没有见证人、保管人签字。根据如上比较，可见现场勘验笔录、搜查笔录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单之间存在诸多无法解释的问题，程序混乱。这样的错误，已经不是瑕疵，根据上述《刑诉法解释》第69条及第73条的规定，物证的收集方式，不符合法律规定，且无法作出合理解释的，不能作为定案的根据。

3、辨认程序违法,辨认结论不能作为定案的根据

物证鹦鹉也不能作为定案根据。谢田福辨认结果前后不一致，并且和王鹏辨认结果不一致，无法互相印证。二审认定王鹏出售两只小金太阳鹦鹉给谢田福的证据不足。

根据《刑事诉讼法》第69条规定：对物证、书证，着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第250条规定：辨认应当在对侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。

第251条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。……辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。

第253条规定：对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。

（1）未依法进行实物辨认，对照片的辨认也存在矛盾，辨认程序违法，不能作为定案依据。

本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片。而且，即便对鹦鹉照片进行辨认，谢田福两次辨认结果不一致，与王鹏辨认结果也不一致。

2016年5月10日，侦查人员要求谢田福对10只鹦鹉照片进行辨认，谢辨认照片中1、2号笼内3只金小太阳鹦鹉是其“从罐头（即王鹏）那里500元买入，放在店里准备卖600元。”经辩护人核对，这些照片，是5月10日水族馆《勘验检查笔录》所附的照片。但是，该辨认程序，即没有制作《辨认笔录》，也无法确认由几名侦查人员主持，而且，显然也没有混杂同类物品。辨认程序违法。

2016年7月27日，侦查人员再次要求谢田福对照片进行辨认，谢辨认两张照片中“6只鸟是我像王鹏买的”。该辨认过程存在上述同样问题。并且供辨认照片来源不合法，既不是勘验笔录所附照片，也不是鉴定报告所附照片，和5月10辨认的不是同一批照片。辨认结果也不同。

2016年10月10日，侦查人员要求王鹏对照片进行辨认，也没有依照辨认的合法程序。其中1、2号鸟笼两张照片和谢田福第一次辨认照片一致，但是王鹏仅辨认1号鸟笼中的一只小太阳鹦鹉，是谢向其购买的。王鹏辨认的另外四张照片来源不合法，和谢田福前两次辨认的照片都不一致。王鹏一共只辨认出2只小太阳是谢从他这里购买的，而且辨认照片中还出现了玄凤鹦鹉，该鹦鹉在其他照片中并未出现。和谢田福的辨认结果不一致。王鹏和谢田福辨认一致的只有一只小太阳鹦鹉。2017年7月7日，二审过程中，深圳市森林公安出具情况说明，称在一审补充侦查时，分局工作人员误用了谢田福案现场的其他鹦鹉（玄凤鹦鹉）照片让王鹏辨认，办案民警又没有认真审核相关照片。承认最后导致了“买方”（谢田福）与“卖方”（王鹏）辨认对象（鹦鹉）照片不一致。

（2）辨认未制作辨认笔录，没有混杂同类物品，程序违法

根据《刑诉法解释》第90条的规定：对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的。

本案没有制作辨认笔录，没有混杂同类物品，谢田福自己的辨认结果前后矛盾，和王鹏的辨认对象不一致，辨认结果互相矛盾。因此，辨认的结果不能作为定案的根据。而物证鹦鹉未经辨认，也不能作为定案的根据。二审认定王鹏出售2只小金太阳鹦鹉给谢田福，证据不足。

4、送检材料来源不明，已被污染，不具备鉴定条件

提交鉴定的鹦鹉是否和提取自谢田福水族馆的鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。

根据《刑诉法解释》第84条的规定：对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（二）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。

第85条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。

2016年5月12日，深圳森林公安局于2016年5月12日送检其查获的10只疑似鸟类动物。

但在2016年5月11日，森林分局曾经将10只鹦鹉移交给深圳市野生动物救助中心，但是仅有接收收据，并未见将这些鹦鹉提出的，也未见再送回的。那么送检的10只鹦鹉来自何处存疑。送检鸟类来源不明。

2016年5月11日，森林分局送入深圳市野生动物救助中心的还有3只疑似金太阳鹦鹉，但是在案卷中，并未看到这3只金太阳鹦鹉的扣押记录。这些鹦鹉之间有混淆的可能。

本案鉴定报告所附鹦鹉图片，也无法和勘验检查所附的图片予以印证。这些鹦鹉笼及鹦鹉没有编号、标记，送检鸟笼是否和勘验过程中提取的鸟笼一致无法确定。案卷中显示，野生动物救护中心有其他送检鹦鹉，这些鹦鹉有互相混淆的可能。鸟笼中的鹦鹉是否和提取、扣押的鹦鹉一致更加无法确定。送检材料来源不明，已被污染，不具备鉴条件。提交鉴定的鹦鹉是否和提取自谢田福水族馆的鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。

综上所述，谢田福水族馆的涉案10只鹦鹉，从勘验、提取、搜查、扣押等程序均存在违法，且鉴定报告所附照片和勘验检查所附照片无法对应，送检材料来源不明，已经被污染，这样的物证和鉴定意见都不能作为定案的根据。

（二）从王鹏处查获的鹦鹉，二审认定王鹏持有45只二级保护鹦鹉的证据不足

1、勘验程序违法

该违法未补正，未作出合理解释，现场勘验笔录及勘验检查过程中所提取的物证鹦鹉，不能作为定案的根据。

（1）《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定，现场照片均没有王鹏签字，提取物证是否与原物相符无法确定，不能作为定案根据

申诉人家《现场勘验笔录》所附照片，未记录物证所在部位、形状、大小及其相互之间的关系，无法看到鹦鹉的详细数量、数量、大小。现场照片没有说明，未标注时间，没有注明与原件核对无异，也没有被收集、调取人王鹏签名。甚至没有对每个鸟笼予以拍照、固定，更没有对每只鹦鹉予以拍照。

最后两张图片是将所有鹦鹉集合在一起拍照，但是后面背景可见，与谢田福水族馆《现场勘验笔录》后附10只鹦鹉一起拍照的背景相同。鹦鹉已经从王鹏家搬离，明显不是勘验现场。但是鹦鹉如何提取？如何搬离？整个过程没有记载。王鹏和谢田福的鹦鹉都放在一处，有混淆的可能。

对照前引《公安机关执法细则》10-06.04，《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定，不能作为定案根据。

（2）提取现场痕迹、物品不符合规定，物品持有人王鹏未签字，无法补正，所提取的物证不能作为定案依据，且由于没有对这些鹦鹉的原始状态进行拍照、固定，提取时也没有编号，造成后续辨认、鉴定的鹦鹉是否和勘验、提取时同一存在合理怀疑，已不可追溯比较，相关鉴定不能作为定案依据。

在王鹏家提取的鹦鹉，并未对这些鹦鹉、分开包装，统一编号，《提取痕迹、物证登记表》上也没有持有人王鹏的签名。

根据前引规定，王鹏家45只鹦鹉的收集的程序、以及《现场勘验笔录》及《提取痕迹、物证登记表》制作不符合法律和有关规定，无法补正，因此笔录及提取的物证不能作为定案的根据。

最为关键问题是，由于现场勘验检查笔录所附照片，没有对这些鹦鹉的原始状态进行拍照、固定，提取时也没有编号，造成后续辨认、鉴定的鹦鹉与勘验、提取的鹦鹉的同一性存在合理怀疑，且已经不可追溯比较，相关鉴定不能作为定案依据。

2、搜查扣押程序未依法拍照、编号，对扣押鹦鹉的状态未固定，搜查扣押程序违法，至今未补正，未作出合理解释，扣押的物证不能作为定案的根据。

本案中，深圳市公安局森林分局在2016年5月17日18:15-18:45，对王鹏家进行搜查，并扣押鹦鹉45只，制作《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》。搜查、扣押过程，未予拍照。扣押鹦鹉的状态未予固定。

《搜查笔录》中载明的见证人为徐博，但是签字人为程楠锐。见证人徐博、程楠锐身份在搜查笔录中未予注明。但是，2016年5月11日，《广东省野生物动物及其产品接收专用收据》上，移交部门森林分局，签字人即为程楠锐，所以，程楠锐是森林分局的工作人员，其不符合作为见证人的资格。而徐博，则出现在谢田福的搜查笔录，谢田福、王鹏、桑玲琴的多次辨认笔录中，其身份存疑。

《扣押、物品文件清单》也未对鹦鹉进行编号，没有见证人签字。清单中载明，鹦鹉数量为45只，分别装在25个旧鸟笼里。

根据前引《公安机关执法细则》第12-03.8、《公安机关办理刑事案件程序规定》第225条、以及《刑诉法解释》第69条及第73条的规定，在王鹏处扣押的物证鹦鹉不能作为定案的根据。

3、辨认程序违法，辨认结论不能作为定案的根据。且辨认照片中的鸟笼数量，由搜查扣押时的25个变成24个，物证鹦鹉已经被污染。

（1）未辨认鹦鹉实物，仅辨认照片,辨认照片未混杂同类物品、没有制作辨认笔录

本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片。但是2016年5月17日，侦查人员要求王鹏对25张鹦鹉照片，进行辨认。该辨认程序，即没有制作《辨认笔录》，也无法确认由几名侦查人员主持，而且，显然也没有混杂同类物品。辨认的照片来源也不合法。王鹏处查获的45只鹦鹉，在勘验、搜查、扣押时，均未对鹦鹉、鸟笼编号拍照。因此，本案辨认程序违法，辨认结论不能作为定案根据。且物证鹦鹉未经辨认，不能作为定案根据。

（2）即便辨认照片，辨认照片鸟笼数量与搜查、扣押时不符，由25个变成24个，鹦鹉已经被污染，不具同一性

辨认的照片中，45只鸟类，分别装在24个鸟笼里。但是，《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》中，都列明，在王鹏家里搜查和扣押的鹦鹉45只是装在25个旧鸟笼里的。鹦鹉数量相同，但是鸟笼数量不同，这说明在扣押后，辨认前，这些鹦鹉被人重新分配过，但是如何分配的？这些鹦鹉是否还是原来的45只鹦鹉？因为从勘验、提取物证痕迹、搜查、扣押的整个过程，没有对45只鹦鹉分别编号、标记、照相，也没有对25个鸟笼分别编号、标记、照相，已经无从确认。因此，王鹏辨认时的鹦鹉已经被污染，其辨认的鹦鹉是否就是从其住所扣押的鹦鹉，已经无法确定。

庭审中，申诉人一直说明，申诉人饲养的鹦鹉都有脚环。但是，案卷中，涉案鹦鹉的照片中，都未对这些鹦鹉是否有脚环予以确认。从辨认照片中，可以看出，这些鸟笼拍照地点和谢田福查获的鸟笼，放置在同一地点，有互相污染的可能。

4、送检材料来源不明，已被污染。提交鉴定的鹦鹉是否和提取扣押自王鹏家鹦鹉一致，已经无法确认，如后文所述，鉴定意见不能作为定案根据。

综上所述，王鹏家提取的45只物证鹦鹉，勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检等程序均存在严重违法，检材已经被污染，鉴定鹦鹉与提取、扣押自王鹏家的鹦鹉，是否同一，已经无法确定。申诉人在二审庭审中提到，自己的鹦鹉都有脚环。但是提取的物证鹦鹉，并没有带有脚环的记录，物证鹦鹉是否属于王鹏无法确定。本案相关笔录及鉴定报告、提取的物证鹦鹉等不能作为定案的依据。但遗憾的是，二审法院对于漏洞百出、修修补补的物证，照单全收。假设是杀人案件，如此严重违法的勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检物证，二审法院是否还敢采纳该物证作为判处死刑的定案证据？

三、作为定案关键的鉴定意见，明显违法，不能采信

物证的同一性是鉴定的基础，同一性不能保证，鉴定结果必定不能成立。进而，本案鉴定意见存在严重违法：鉴定机构、鉴定人没有鉴定资质；涉案鹦鹉至少三次被污染，来源不明；没有检验过程；鉴定方法不科学。整个鉴定意见，就是将送检鹦鹉的外形特征进行描述，且极有可能是直接抄袭百度百科内容，没有附任何依据即得出鹦鹉的种类。如此毫不负责的鉴定意见，任何人通过查阅资料，甚至简单地利用百度等搜索引擎，都可以得出这样一份所谓的鉴定意见，毫不需要专业性。这种不具备专业性的鉴定意见，没有证据能力。

二审判决采纳了出庭检察员的意见，认定鉴定机构和鉴定人均有鉴定资质，采纳鉴定意见。但本案鉴定漏洞百出，显然不能作为定案依据。

（一）鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质

本案的动物鉴定，并非没有法定鉴定机构。国家林业局森林公安司法鉴定中心（深圳市检察院在二审中聘请的专家辅助人黄群所在单位），同样从事动植物物种的鉴定工作，该鉴定中心就拥有鉴定机构资格证书，而本案的鉴定机构却没有鉴定机构资格证书。所以本案不适用“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，对于需要鉴定但没有法定司法鉴定机关，可指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可作为定罪量刑的参考”的规定。

本案对鹦鹉的鉴定机构为华南野生动物物种鉴定中心，该鉴定机构并不具有司法鉴定资质。鉴定人阳建春及胡诗佳也不是列入名册的司法鉴定人。

1、华南野生动物物种鉴定中心没有鉴定资质

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第6条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第9条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”《司法鉴定机构登记管理办法》第5条：“全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。”

华南野生动物物种鉴定中心没有《司法鉴定许可证》。经查询，该鉴定中心也不在广东省司法鉴定机构名录中，其不是登记在册的鉴定机构。根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定机构才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。

广东省林业厅依据《广东省野生动物保护管理条例》第六条的规定以“批复”的形式许可华南野生动物物种鉴定中心为野生动物物种鉴定机构，但林业厅并非法定的司法鉴定机构登记管理部门，其无权审批设立司法鉴定机构。华南野生动物物种鉴定中心至多仅有行政鉴定资格，而无司法鉴定机构资质。《司法鉴定机构登记管理办法》第22条第1款:“《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。”第3款：“《司法鉴定许可证》使用期限为五年，自颁发之日起计算。”根据上述规定，登记在案的司法鉴定机构的《司法鉴定许可证》也只能使用五年，到期后要延续。而华南野生动物物种鉴定中心获得的批复是2006年3月1日下发的，至今已经11年多，11年没有再审核。华南野生动物物种鉴定中心依托于广东省昆虫研究所(暨华南濒危动物研究所)于2006年初建立,自建立以来，出具了不少司法鉴定。辩护人查阅裁判文书，2007年即有当事人和辩护人就其鉴定资质提出质疑，参见（2007）穗中法刑二初字第50号，至今10年，质疑不断。在不断的质疑中，该鉴定中心仍然没有登记在广东省司法鉴定机构名录中，说明其根本不符合条件，没有资格。其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。

2、鉴定人不具备法定资质和鉴定能力

本案鉴定人并非登记在册的司法鉴定人，也没有《司法鉴定人执业证》，《广东省司法厅关于<司法鉴定人登记管理办法>的实施细则》第21条：“司法部统一监制的《司法鉴定人执业证》，是司法鉴定人的执业凭证。《司法鉴定人执业证》有效期限自颁发之日起计算，终止期限应当和劳动合同一致，但最长不得超过五年。”没有《司法鉴定人执业证》，如何评判鉴定人是否有资格执业？鉴定人仅有广东省人社厅评定的职称证明，该证明只是在申请《司法鉴定人执业证》时需要提交的材料之一，根本无法替代《司法鉴定人执业证》，鉴定人不具备法定资质和鉴定能力。而且，鉴定人胡诗佳仅具有助理研究员职称，职称极低，特别是专业不对口，评审其职称的机构为“广东省科学院昆虫研究助理研究员资格评审委员会”，表明其专业为昆虫研究，因而不具备鸟类鉴定的能力。而检方对南京森林警察学院黄群教授、专业法医（动植物法医物证）的询问表明，黄群所在的国家林业局林业分局司法鉴定中心是具备司法鉴定资质的机构。

2014年8月22日，广东省司法厅印发《广东省司法厅关于〈司法鉴定机构登记管理办法〉的实施细则》和《广东省司法厅关于〈司法鉴定人登记管理办法〉的实施细则》的通知（粤司办[2014]234号）要求各司法厅贯彻执行。本案鉴定机构、鉴定人至今没有登记，只能认为他们根本达不到登记的标准，没有资质鉴定。

根据《刑诉法解释》第85条的规定，鉴定机构及鉴定人不具备法定资质的鉴定意见，不得作为定案的依据。

虽然司法解释规定，对没有法定鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。二审出庭检察员也以此作为依据。但，本案中并没有法律或者司法解释，规定广东省林业厅可以指派鉴定机构，广东省林业厅指派鉴定机构的依据是广东省的一个条例，非野生动物保护法等法律规定。

（二）送检样本至少被污染三次，来源不明

1、从谢田福处提取的10只涉案鹦鹉至少三次被污染

（1）原始：谢田福处照片显示，超过10只鸟（包括鹦鹉）分装在三层蓝色铁架内。

（2）第一次污染：涉案鹦鹉被转移至未知地点，变成仅10只鹦鹉被分装在6个笼子里，每个笼子数量不一，该10只鹦鹉从何而来，无法确认。

（3）第二次污染：鸟笼编号，没有对鹦鹉编号，无法排除污染可能。

（4）第三次污染：深圳市野生动物救护中心，不排除被污染的可能。

深圳市野生动物救护中心工作人员曾志燎的证言提到：

问：你们没有将鹦鹉按照案件的来源进行混养？

答：我们是根据科学规范进行救护的。在我们的观念里，来到这里的是野生动物，而不止是物证……所以，我们是把各种鹦鹉分为三类来养护的。

问：那你们能确认这些鹦鹉汇总哪些是来源于王鹏案件吗？

答：不能。我们都是将鹦鹉分类混养的。

可见，所有送到深圳市野生动物救护中心的鹦鹉，都会被分类混养。而涉案10只鹦鹉，5月11日被森林分局送至深圳野生动物救护中心，5月12日送检，在深圳市野生动物救护中心停留过，根据曾志燎的笔录，不排除这段期间涉案鹦鹉被分类混养的可能，极有可能被污染。

“如果有些鹦鹉身体上带有诸如脚环这样的标志，你们能够进一步确认这些鹦鹉的来源吗？”曾志燎回答，“不可以……不能为了确认这些所谓的来源而以伤害它们的身体为代价。”这说明，该中心不可能为鉴定人提供鹦鹉的来源。

（5）鉴定意见中照片所示鹦鹉早已无法明确来源

在被污染三次的情况下，涉案鹦鹉再送去鉴定，已经没有任何意义。且未对鹦鹉进行编号、标记,仅在提取时对鸟笼做了编号,而鉴定时鸟笼上的编号又不见。故鉴定的鹦鹉和勘验提取的鹦鹉是否同一，早已无法确定。

综上，送检的10只鹦鹉，5月12日送检前，5月10日提取后不知寄存何处，5月11日又被森林分局送至深圳野生动物救护中心，时间跨度1天，地点多次变化：田福水族馆——无名地点——深圳市野生动物救护中心，涉案10只鹦鹉至少被污染三次，所谓送检鹦鹉是否从谢田福处提取无法确定，即来源不明。

2、从王鹏处提取的45只涉案鹦鹉至少被污染三次

（1）原始：王鹏处照片并不能清楚地显示涉案鹦鹉的具体数量、特征。

（2）第一次污染：涉案鹦鹉被转移至未知地点，该转移过程没有任何记录，不排除污染可能。

（3）第二次污染：让王鹏辨认照片，鸟笼有了编号，但何时、何人编号无从得知，不排除污染可能。

（4）第三次污染：深圳市野生动物救护中心。

深圳市野生动物救护中心工作人员曾志燎笔录证实，所有送去救护中心的鹦鹉会被分类混养。涉案45只鹦鹉，5月18日被森林分局送至深圳野生动物救护中心，5月19日送检，在深圳市野生动物救护中心停留过，根据曾志燎的笔录，不排除这段期间涉案鹦鹉被分类混养的可能，极有可能被污染。

（5）鉴定意见中照片所示鹦鹉早已无法明确来源

鉴定时与王鹏辨认时相比，鸟笼减少一个，从25变为24，且鸟笼中数量也有所变化，标记也发生明显修改（如下图），证实涉案45只鹦鹉极有可能被污染。

综上，送检45只鹦鹉5月19日送检前，5月17日提取后不知寄存何处，5月18日又被森林分局送至深圳野生动物救护中心，时间跨度1天，地点多次变化：王鹏处——无名地点——深圳市野生动物救护中心——是否被送往华南野生动物物种鉴定中心不清楚，涉案45只鹦鹉至少被污染三次，所谓送检鹦鹉是否从王鹏处提取已无法确定，即来源不明。

（四）送检材料仅进行特征分类，且使用多重标准，分类依据不明

鉴定意见的检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。根据深圳市公安局森林分局出具的情况说明，本案［245］号鉴定是广州的鉴定人赶到深圳看动物之后做出的，涉案鹦鹉并未送到广州去，那检材是如何处理的，是拍照还是拍视频，还是鉴定人当场进行比对记录？［256］号鉴定根本没有提到鉴定人赶到深圳看动物，所谓鉴定的图片，是否是鉴定人自己采集的都值得怀疑，而侦查机关提取物证时拍摄的鹦鹉照片和鉴定意见上的鹦鹉照片对比，部分照片的角度、构图、内容几乎完全一致，不排除鉴定人直接利用侦查人员所拍照片的可能。此外，本案的所谓鉴定过程就只是描述了材料特征，鉴定人将送检鹦鹉根据动物的形态特征进行分类，但该分类又明显采取了多重标准，依据不明。

245号鉴定报告将10只送检鹦鹉分为三类：其中第一类动物7只，7只又分为3种，分别为1、2、4只，均只是描述了羽毛的颜色；第二类动物1只，除描述羽毛颜色之外，还描述了鹦鹉的眼睛外部一圈、鸟喙、虹膜的特征；第三类动物2只，2只外观一样，描述了体型、羽毛颜色、眼周特征、嘴黑色——鉴定报告不使用专业名词“鸟喙”而称为“嘴”，极不专业。

可见，鉴定报告中动物的形态特征显然不只包含鸟类羽毛颜色，至少还包括了体型、鸟喙、眼周特征等情况。但从鉴定报告分类可见，鉴定人将送检鸟类进行分类明显采取了多重标准，第一类动物只描述了羽毛颜色，并且7只有3种颜色，为何放为一类？7只体型、鸟喙、眼周特征因根本没有描述，是否相同无从得知。第二、三类又增加了体型、鸟喙、眼周特征等情况。

256号鉴定报告，材料特征只是列举了分类鸟笼的编号，根本没有描述特征，即没有检验过程。

（五）鉴定方法严重不科学

245号、256号鉴定意见所采用的鉴定方法均为“形态学方法鉴定”。形态学方法鉴定是对动物的形态特征采用观察、测量、比较、核对、分析等手段，根据动物特有形态特征的组合，结合文献资料作出鉴定的一种方法。常用的形态性状主要包括各种可量可数性状，如头长、体长、尾长、角长，初级飞羽、各类牙齿、甲片或鳞片的数量等，还包括身体各部分的特征及颜色，如面盘、肉冠、眉纹及角、尾、足、蹼等；被毛、臀斑的颜色及大小等。形态鉴定多根据这些性状，与已有的文献资料进行比对、分析, 最后综合得出鉴定结论。经过人类长期认知事物的积累以及科学家的研究，目前形成了比较完备的图鉴、志书、检索系统以及诸多类群的研究资料。

本案两份鉴定意见，得出鉴定结论为：送检鹦鹉为绿颊椎尾鹦鹉人工变异种、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉。其中绿颊椎尾鹦鹉人工变异种多种多样，鉴定人是否比对了原始种绿颊椎尾鹦鹉，是否比对了绿颊椎尾鹦鹉人工变异种？人工变异种的小太阳鹦鹉仅在外观上就大大有别于野生的绿颊锥尾鹦鹉，而在未作DNA检验的情况下，鉴定人如何能够单凭形态外观便做出“人工变异种”的结论？

和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉又是以什么作为资料进行比对分析，鉴定意见没有任何显示。连依据的鉴定资料，图鉴、志书、检索系统都没有。本案鉴定人没有任何鉴定依据，凭空得出鉴定意见，严重不负责任，不能采纳为定罪证据。

本案鉴定不可采信。鉴定依据之一是维基百科，这只能通过翻墙获取，基于非法网站的信息得出的结论，是否合法？且鉴定意见作为刑事案件的证据，是否采纳，意见如何系控辩双方发表意见的范围。鉴定机构根本无权要求法官采纳。且辩护人提供《CITES辨识图鉴：鸟类》等证据表明，鉴定的鹦鹉与标准图谱的鹦鹉形态相差甚远。如第256号鉴定报告描述的9只和尚鹦鹉的形态特征为“上体绿色，额部灰棕色，枕部绿色，脸颊灰白色；胸部浅灰色，上腹部淡黄绿色，有白色条纹，下体橄榄黄色；初级飞羽淡蓝色；尾巴长逐渐变细，上尾绿色，中央尾羽蓝绿松石色，下尾覆羽基部是灰蓝色；喙桔红色，虹膜深褐色。”未见标志性特征腹部红色。将涉案9只鹦鹉鉴定为和尚鹦鹉，明显错误。

（六）鉴定意见形式不符合规范

《司法鉴定文书规范》第6条规定：“司法鉴定文书的封面应当写明司法鉴定机构的名称、司法鉴定文书的类别和司法鉴定许可证号；封二应当写明声明、司法鉴定机构的地址和联系电话。”第7条规定：“司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求：（三）基本情况：写明委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人等内容；（九）落款：由司法鉴定人签名或者盖章，并写明司法鉴定人的执业证号，同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，并注明文书制作日期等”，第12条：“司法鉴定文书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模。司法鉴定文书正文标题下方编号处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印；司法鉴定文书各页之间应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印，作为骑缝章；司法鉴定文书制作日期处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印。”

本案鉴定意见，显然不符合上述规范：鉴定地点不明确，在场人员不清楚，鉴定意见落款没有写明司法鉴定人的执业证号，没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，没有注明文书制作日期，没有加盖任何司法鉴定专用章钢印等。

申诉人对鉴定报告提出强烈异议，专家否定鉴定报告中人工变异种的重要结论，鉴定人坚持原来的结论，并建议可以重新鉴定和复检，此种情形下最公正的做法只能是重新鉴定。

四、涉案鹦鹉不应认定为“珍贵、濒危野生动物”

（一）“珍贵、濒危野生动物”的应然界定

《刑法》规定非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象为“珍贵、濒危野生动物”。正确解释该罪犯罪对象的关键在于准确把握该罪所保护的法益或者立法目的。破坏野生动物资源犯罪的保护法益是野生动物资源，其立法目的旨在保护真正值得保护的野生动物。其中应包括纯粹的野生动物和部分值得保护的人工驯养繁殖的野生动物。如前所述，《动物案件司法解释》一刀切式地将所有人工驯养繁殖的野生动物规定为本罪犯罪对象的做法不可取，应根据人工驯养繁殖的野生动物具体物种的具体情形，具体、实质地判断其是否具有生态意义上的野生动物资源属性，是否属于值得用刑法保护的对象。

最高人民法院（2011）刑他字第86号批复将54种允许人工驯养繁殖的野生动物排除出了破坏野生动物资源犯罪的犯罪对象。最高人民法院《复函》将“经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物”排除出破坏野生动物资源犯罪的犯罪对象。两份文件均对如何界定野生动物具有借鉴意义，也即，不能将人工驯养繁殖的野生动物直接等同于野生动物进行保护。

（二）“绿颊锥尾鹦鹉”、“和尚鹦鹉”属于《公约》附录二物种，这意味着在《公约》对于人工繁殖的“绿颊锥尾鹦鹉”和“和尚鹦鹉”持宽松态度，不禁止也不限制贸易。

（三）纯粹野生绿颊锥尾鹦鹉尚且“无危”

《公约》由国际自然保育联盟（IUCN）领衔起草，1973年由各国签订，1975年正式生效，中国1980年加入公约。IUCN于1963年开始编制《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》（简称《IUCN红色名录》），是全球动植物物种保护现状最全面的名录。根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，物种被分为9个级别：灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估。《IUCN红色名录》每4至8年重新评估一次，2016年名录将绿颊锥尾鹦鹉（学名：Pyrrhura molinae）评估为“无危”；在申诉人能查询到的资料中，绿颊锥尾鹦鹉一直被评为“无危”，包括1988、1994、2000、2004、2008、2009、2012年的评估。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。上述绿颊锥尾鹦鹉指野生种群。可见，野生绿颊锥尾鹦鹉多年内连续数量丰富，分布广泛，濒危程度很低。野生种群尚且如此，人工驯养繁殖的绿颊锥尾鹦鹉更谈不上濒危性，人工繁殖的绿颊锥尾鹦鹉的保护必要性的“等级”自然更低。

（四）“和尚鹦鹉”不仅“低危”而且可能成为“害鸟”

2012年《IUCN红色名录》ver 3.1将“和尚鹦鹉”评估为低危（LC）。更甚者，“由于和尚鹦鹉的超强生命力，使得即使身处自然环境相差许多的非原生地也能顺利存活，以美国为例，许多回到野生状态中的和尚鹦鹉都在当地顺利的生存下来，而且由于它们完全自己筑巢的本领使它们不需树洞就可繁殖，而且十分多产，使得美国野外的和尚鹦鹉越来越多，在都市经常筑巢在电线竿上，即使像芝加哥、纽约冬天如此严寒会下雪的气候，它们也能安然生存。有鉴于此情形，美国农业局为了怕它们过度繁殖成为破坏农作物的害鸟，特别制定了禁令，约有10个州左右不能饲养、贩卖、繁殖和尚鹦哥，加州、乔治亚等等，有些州如要饲养需经过登记，并给予套上脚环，也有一些州只准许繁殖业者或鸟商有执照地繁殖与贩卖，但是并无发现它们有明显地造成农产品的危害。”（百度百科，“和尚鹦鹉，https://baike.baidu.com/item/和尚鹦鹉/6219161?fr=aladdin#reference-[8]-1070745-wrap）

（五）绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉的人工繁育技术成熟且该物种繁殖能力强

深圳鹦鹉案中，申诉人作为没有养殖经验的人仅在两年内就繁殖饲养了47只鹦鹉。全国有200余家经许可成立的成规模的鹦鹉养殖场，表明绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉的人工繁育技术很成熟。绿颊锥尾鹦鹉繁殖能力较强，“一次会产下3到7枚卵，孵化期为24天，幼鸟羽毛长成约50天；和尚鹦鹉也是容易繁殖的种类，全年均可繁殖，一窝约生4-8枚卵，孵化期23-26天，8-10个星期羽毛长成。”

（六）人工种群数量庞大

申诉人妻子以及二审辩护律师曾致函国家林业局、广东省林业厅就绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉国内数量情况、养殖情况申请信息公开。未果，但也可以根据经验法则判断其人工种群数量。（1）网络社区平台百度贴吧“小太阳鹦鹉吧”有38249名关注者，530156个有关交流鹦鹉养殖经验及买卖信息的帖子；“和尚鹦鹉吧”有28358名关注者，312928交流贴和买卖贴；（截止到2018年6月10日）（2）淘宝、京东、58同城等电商平台上至今仍在公开出售包括绿颊锥尾鹦鹉在内的鹦鹉的卖家，且成交量不小；（3）各地都近200余家鹦鹉专业养殖场，所养殖的绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉数量之多，亦是可以想象；（4）以上所提及的鹦鹉都是人工养殖的鹦鹉，而且小太阳鹦鹉即黄边小太阳鹦鹉属于绿颊锥尾鹦鹉的人工变异种，表明该物种是在长期人工驯养繁殖绿颊锥尾鹦鹉过程中变异形成的，也能说明该物种人工种群数量庞大。

在二审判决的第二天，中央人民广播电台《中国之声》发表深度调查文章《“鹦鹉案”被告获刑两年，涉案同款鹦鹉仍在市场上出售》：“近日，在走访了北京的多个花鸟市场后，中国之声记者发现，包括十里河、官园、玉泉路在内的花鸟市，每个市场里卖活鸟的店铺不过一两家，但无一例外地，都在公开售卖“小太阳”品种的鹦鹉”，“北京的花鸟市上，卖活鸟的店铺并不多。但在网络上，这样的交易活动就可以用‘一片繁荣’来形容了。比如淘宝网上，一些商铺用‘说话鸟’替代‘鹦鹉’这个词，作为商品的描述。在几个排名比较靠前的店铺里，成交量都在上百单，最多的一家店铺销量显示，交易成功的超过6000单。在一些买家的配图评论中可以发现，存在‘小太阳’品种鹦鹉的交易。”有网友评论说，“我不明白给王鹏判刑的意义是什么”。给申诉人定罪判刑的同款鹦鹉仍然在售，申诉人同样疑惑，为什么要耗费如此巨大的司法资源，给我定罪判刑？

五、申诉人处查获的45只鹦鹉不应认定犯罪

原审判决将在申诉人王鹏家中查获的45只鹦鹉认定为犯罪未遂，认定错误。

（一）不构成犯罪未遂

1、现有证据不足以证明王鹏有着手出售45只鹦鹉的行为和目的，却有重要的无罪证据线索

《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”只有申诉人着手实施出卖45只鹦鹉的行为，由于意志以外的因素而未能得逞，才能成立犯罪未遂。但现有证据不足以证明王鹏实施了出卖行为，并由于意志以外的因素未能得逞。

不仅如此，而且有重要的证据证明申诉人无出售鹦鹉的目的。谢田福2016年5月10日被抓后，以其手机打电话问申诉人，是否还出售鹦鹉，申诉人明确回答“不卖”。这一电话明显是警察以不合理的手段钓鱼执法，试探申诉人是否有出卖鹦鹉的意图，甚至是骗申诉人出卖鹦鹉，但申诉人的行为恰恰证明没有出售鹦鹉的目的和行为。此证据非常重要，深圳市公安局森林分局出具的情况说明也证实确实用手机录过像，二审辩护人坚持申请法院调取王鹏、谢田福的手机通话纪录，谢田福手机的通话录音。两人的手机皆由公安机关扣押，手机有自带的通话纪录，谢田福依警察指示进行钓鱼执法，手机必定开启了录音。

2、申诉人系喜爱才饲养鹦鹉，并非职业出售鹦鹉的商贩

申诉人始终供述自己是出于爱好才饲养鹦鹉，鹦鹉繁殖能力强，数量越来越多，达数十只之多，无力照看，才不得已卖了2只小太阳鹦鹉，但并没有出卖剩余鹦鹉的目的和想法。侦查机关在申诉人住处现场查获的物品、现场勘验笔录及搜查笔录证实，其住处并没有发现任何用于出售鹦鹉的标价签及其他出售凭证。这些均能说明，申诉人并非职业出售鹦鹉的商贩。

3、交易对象未特定化，不能认定为“着手实施出卖行为”

申诉人曾在QQ群中与网友交流过鹦鹉价格，但交流并未指向特定鹦鹉物种，种类不确定、数量不确定、交易地点亦未说明，仅谈论价钱，其余出售行为的基本特征均不具备。而王鹏所养鹦鹉既包括原始种为保护物种的鹦鹉，也包括原始种并非保护物种的鹦鹉，而且几乎（删）所有鹦鹉皆为经过多代的驯养繁殖物种，QQ聊天无法得出申诉人是在为出售属于珍贵、濒危野生动物的鹦鹉实施准备这一唯一结论，无法排除合理怀疑。

检方补充了不少证据，意图证明王鹏出售鹦鹉，如申诉人在微信中与莫怡浩有一次关于“蓝化鹦鹉”价钱的简短交流，但该聊天仅为一般性交流，根本不能证明王鹏着手实施犯罪行为。而且，“蓝化鹦鹉”系人工变异种，与野生的绿颊锥尾鹦鹉区别巨大，明显不属于珍贵、濒危野生动物。即便认为“蓝化鹦鹉”是保护物种，该次交流最多是为实施出售行为作准备，无法认定为已经着手实施出售行为。其他交流也类似。

（二）根据一审对谢田福的认定标准，也应认定为无罪

谢田福处查获了10只鹦鹉，其中7只是绿颊锥尾鹦鹉，只是珍达锥尾鹦鹉，2只是太阳锥尾鹦鹉。一审法院只认定了7只绿颊锥尾鹦鹉中的2只，系王鹏卖给谢田福的，其他的8只，未认定为犯罪未遂。而从案卷材料可以显示,，谢田福是专业贩卖鹦鹉的，而且，微信QQ聊天记录中，有数十本，都是证明其开店买卖动物。这种情况下，谢田福所持有的8只鹦鹉，未认定为犯罪未遂，而王鹏所持有45只鹦鹉，却被认定为犯罪未遂。根据同一标准，王鹏所持有的45只鹦鹉，也不应该认定为未遂。

六、王鹏没有非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪故意，且存在违法性认识错误

非法出售珍贵、濒危野生动物罪是故意犯罪，行为人必须明知行为对象是何物种（自然属性），同时还必须明知该物种是珍贵、濒危野生动物（社会属性）而非法出售，否则欠缺犯罪的主观要件。二审判决认为：“关于上诉人王鹏的主观故意问题，经查，王鹏明确承认其学过饲养野生动物的专业知识，对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性，知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物，买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理。王鹏还是一个鹦鹉QQ群的群主，曾在多个鹦鹉QQ群中高密度发布价格远高于普通鹦鹉的买卖广告，其微信聊天使用大量的鹦鹉术语，内容涉及国家保护的多种鹦鹉，同时还承认自己是基于侥幸心理而犯罪。”申诉人确实对涉案鹦鹉属于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物缺乏认识，而且二审判决的认定的证据不足以认定王鹏明知。

（一）承认知情的口供系警察诱供

申诉人在笔录中承认知道涉案鹦鹉系珍贵、濒危野生保护动物，系诱供、指供，非法证据，应予排除。申诉人确实不知道是保护动物，被抓之后才知道。当时警察告诉申诉人，承认知道是国家保护动物，没有什么关系，很快就出去了，没什么事。做笔录时，有警察用手机拍摄，能够证明他们在诱供。从申诉人的其他笔录来分析，实际上申诉人连“小太阳鹦鹉”的学名都不知道，不知道学名又如何得知该种鹦鹉系珍贵、濒危野生保护动物？

（二）养鹦鹉在中国有悠久历史，王鹏存在违法性认识错误

中国人有数千多年养鹦鹉的习惯和传统。自古养鹦鹉的人都很爱惜鹦鹉，有人更是视鸟如命，根本不可能去伤害它。数千年养鹦鹉，都不构成犯罪，现实中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪。申诉人亦是如此。中国也已有几百年的鹦鹉人工繁殖历史，鹦鹉繁殖技术已经很成熟。正因如此，申诉人才有可能自学掌握鹦鹉繁殖技术。

申诉人涉嫌出售和繁殖的鹦鹉品种在民间流传很广，极其普遍，数量众多，鸟友广泛。电商平台公开出售，各大鹦鹉爱好者论坛的鸟友公开交流买卖信息及养殖经验，深圳当地及全国各地的花鸟市场上涉案鹦鹉随处可见，轻易即可购买。但凡有正常社会经验的人均不会将这种大规模、公开饲养和买卖的行为同严重的违法犯罪联系起来，申诉人亦是如此。如此广泛、公开进行的行为如果涉嫌犯罪，林业部门、公安部门、网监部门不可能不知道，也不可能视而不见，基于对政府的基本信任，申诉人并未认识到出售鹦鹉的行为竟然触犯刑法。

（三）王鹏无法认识到养鹦鹉侵犯了国家野生动物资源

珍贵、濒危野生动物资源属于国家所有，而申诉人对于自己繁殖饲养的鹦鹉必然会产生归自己所有的认识，普通公民如何能够认识到自己精心照料繁殖饲养的鹦鹉竟然侵犯了国家野生动物资源？申诉人如同大多数普通人对于动物保护的认知一样，仅停留在猎捕、杀害、虐待野生动物是有社会危害性的行为，而未能想到他因无精力照顾他喜爱的鹦鹉而出售其中2只的行为竟然会侵害到野生动物资源。

（四）王鹏并不了解《刑法》《动物案件解释》《公约》附录等的规定

涉案鹦鹉物种属于珍贵、濒危野生动物，是《动物案件司法解释》衔接《公约》附录所致。而该司法解释强行将野生动物扩充为人工驯养繁殖的野生动物，极不合理，直接与《刑法》相抵触，一般人不可能理解司法解释的内容。《公约》附录官方语言为英文，需要通过拉丁学名对物种进行检索才能得知所属物种，不掌握拉丁语和英语、没有相关检索能力的人，无法得知自己所养品种是否珍贵、濒危物种。中文版《公约》附录，也并非常人所能了解，且《公约》的附录标准经常变化，农业部的官网并未及时更新调整，而且查找困难，不能期待当事人能够及时了解物种的保护现状。

申诉人为数控工人，英语很差，也不具有专业的生物学、动物学背景，没有鉴别涉案鹦鹉是否为珍稀、濒危野生动物的能力。退一步讲，作为一个养殖鹦鹉的普通爱好者，即便他知道自己所养鹦鹉物种类别，也无从知道该物种是否属于珍贵、濒危野生动物。实际上，申诉人自养鹦鹉至出售2只鹦鹉案发，也并不了解自己所养的鹦鹉是否在《公约》附录上。甚至申诉人的二审辩护人也是介入本案之后，经检索、阅读大量资料，才知道涉案鹦鹉为保护动物，且只是初步了解，难以从一群鹦鹉中选出那些属于珍贵、濒危种类，难以将鹦鹉与学名、俗名一一对应——相信一、二审的法官、检察官也是如此。

二审辩护人提交了一份网页公证书，在王鹏案成为舆论关注点之前，在网站上，不管是国家林业局网站，还是普通的百度百科，百度问答等，都无法明确知道出售某种类别的鹦鹉构成犯罪，更加无从知道司法解释将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑。

国家林业局网站上在回答网友问时都出错。国家林业局网站局长信箱在回答关于玄凤鹦鹉保护级别的咨询留言时，称“玄凤鹦鹉是CITES附录II物种，按照《野生动物保护法》的相关规定，CITES附录II等同于国家二级重点保护野生动物管理。”实际上，玄凤鹦鹉被明确排除在《公约》附录二之外。国家林业局局长信箱既代表主管林业、野生动物的国家林业局，代表国家林业局局长，更代表国家林业局咨询团队，连他们都出错，不知道玄凤鹦鹉是否属于保护动物、保护的级别，都无法辨别鹦鹉的保护级别，普通人如何有能力辨别，申诉人怎么可能辨别？申诉人存在违法性认识错误是不可避免的。

二审法院在证据的采信上，对申诉人苛之以过严：在没有明确证据指向申诉人明知鹦鹉保护级别、明知买卖家养的也是犯罪这一司法解释陷阱的情况下，轻易认定其具有犯罪主观故意。反之，对司法机关，则纵之以过宽：对于侦查阶段鹦鹉检材的同一性问题、鉴定的科学性问题，轻易采信二审检察院所打的十几个补丁，这完全与排除一切合理怀疑，疑点利益归于被告人的“疑罪从无”的“基本法治原则”背道而驰。

七、申诉人的行为与野生鹦鹉资源的损害，不存在法律上的因果关系

涉案鹦鹉全系王鹏捡到、他人赠送和自己繁育的，而不是从野外直接抓回来的，并没有损害野生动物资源。

二审中，有专家提出一些理论学说，如人工驯养繁殖鹦鹉，会刺激对野生鹦鹉的捕猎，没有买卖就没有杀害。需要澄清，法律上承担刑事责任的行为，必须是直接侵害法益的行为，必须是直接损害，必须具有法律上的因果关系，而不是理论损害，不是想像，不是可能。比如，杀人是直接损害，但仇恨教育与具体的杀人行为没有直接的法律上的因果关系，尽管仇恨教育可能促使杀人行为的增加。再比如，强奸是直接损害，而看黄片、意淫，可能构成未来强奸他人的冲动，从而理论上可能损害女性的权利，但与具体的强奸行为并没有直接的法律上的因果关系，而且也可能通过宣泄性欲而减少强奸的数量。抓野生鹦鹉，吃野生穿山甲，是直接损害，但养人工饲养的鹦鹉、养非直接来自野生的鹦鹉，并没有直接损害野生鹦鹉资源，因此没有侵犯《刑法》第341条所保护的法益。

进而，这些理论学说也是似是而非的，理论损害也不成立，因为王鹏的行为与野生鹦鹉资源的损害根本不存在法律上的因果关系。

（一）非原产中国的人工养殖鹦鹉，不会损害野生动物资源

有人担心，非原产中国的人工养殖鹦鹉，野外生存能力差，若放生野外，多数可能会无法生存而死亡。即便无法生存，全部死亡，王鹏对野生动物资源也无任何损害。同时，也并无研究表明，这些人工繁殖的鹦鹉全会死亡，至少有少数鹦鹉能适应生存环境而活下来，这不仍然是增加了野生动物的数量吗？至少不会损害野生动物资源。

有人担心，非原产中国的鹦鹉放生野外，是外来动物物种的入侵，可能损害中国的野生动物资源。这种担忧并不必然成立，而需要科学研究来证明，世界各地的许多物种都是外来的。而且，这种担忧与本罪保护的法益即野生动物保护无关，不能据此担忧而认为王鹏构成犯罪，因为目前并无养殖外来物种动物罪。况且，王鹏繁殖鹦鹉的目的是为养宠物、观赏，而不是出于物种存续或生态保护的目的，不存在野外放生的可能性。

（二）人工驯养繁殖鹦鹉，不会刺激对野生鹦鹉的捕猎

某些动物保护主义者认为，人工繁殖、买卖鹦鹉会刺激对野生鹦鹉种群的捕猎，从而损害野生鹦鹉资源。这只是一种想像，并无科学研究证明。早期或许存在这种可能，但鹦鹉养殖有数千年的传统，人工繁殖技术非常成熟，人们早已不需要从野外捕猎鹦鹉来驯养了。正如养鸡，都是从家鸡下蛋孵小鸡来饲养，而没有谁去抓两只一公一母的野生原鸡来驯化饲养，抓野鸡的人通常是为了吃或卖给有钱人吃的，而不是为了驯养。

事实上，猎捕鹦鹉，尤其是猎捕南美洲、非洲的野生鹦鹉，不仅成本高代价大，而且猎捕的鹦鹉野性极大，很难驯服，成活率低，无法作为宠物来养殖。而人工繁殖的鹦鹉，亲人性高，容易驯服，容易学会说话唱歌跳舞，正是鹦鹉爱好者所需要的。由于人工繁殖鹦鹉的技术成熟，数量越来越大，种类越来越多，成本越来越低，能够充分满足鹦鹉爱好者的需求，因此反而能降低鹦鹉爱好者对野生鹦鹉的需求。有了种类繁多的人工繁殖鹦鹉，普通人就更加不愿意去捕猎野生鹦鹉来驯养了。价格极高，难以驯养，成活率低，构成犯罪，这些都会抑制普通人对野生鹦鹉的需求。何况人们对鹦鹉的需求是有限的，当人工繁殖鹦鹉的数量足够大、足够便宜时，对野生鹦鹉的需求就会大大降低。从这个意义上讲，人工养殖鹦鹉甚至买卖，不仅不会危及野生鹦鹉的保护，反而有利于保护野生鹦鹉资源。

（三）没有买卖就没有杀害，并不适用于驯养繁殖的野生动物

还有一种常见的观点，没有买卖就没有杀害。没有对野生动物的买卖，就没有对野生动物的捕猎和杀害，这个逻辑是成立的。但这一逻辑并不能推广到：没有对驯养繁殖的野生动物的买卖，就没有对野生动物的捕猎和杀害。这是两码事。猫狗可以自由养殖、买卖，野猫野狗濒危了吗？猪可以自由养殖、买卖，并不会直接导致野猪被盗猎；野猪被盗猎的原因很明显，有人想吃野猪，而不能怪养猪的农民或养猪场。某些野生动物濒危有各种原因，但与人工驯养繁殖并无必然关系。比如，大熊猫、华南虎濒危，不能怪人工驯养繁殖。相反，如果没有人工驯养繁殖，大熊猫可能已经彻底灭迹了。有些野生动物濒危，数量少，恰恰与不能自由养殖、自由买卖有一定的关系。市场手段如果运用得当，有可能促进野生动物资源的扩大，而不是减少。检方补充了张伟等人的专家意见也有同样的观点：“通过人工繁育来满足市场需求，可以使消费者更加容易、直接、甚至以低廉的价格获得所需要的野生动物产品。这种措施可以有效减轻野外种群的压力，从而得到间接保护。”

人工繁殖鹦鹉的技术已非常成熟，像王鹏这样的普通人都能自学掌握。人工养殖的绿颊锥尾鹦鹉种类多样，价格便宜，容易驯服，完全能满足鹦鹉爱好者的需求，有何必要去南美洲盗猎？就本案而言，没有买卖就没有杀害从何说起？事实上，如下两种状态目前是同时存在的：1、绿颊锥尾鹦鹉在中国或许还有其他国家普遍人工繁殖、数量众多；2、野生绿颊锥尾鹦鹉在南美洲不再稀有、濒危。

没有买卖就没有杀害，并不适用于驯养繁殖的野生动物。驯养繁殖的野生动物的市场的开放以及保护产权，才真正有利于保护野生动物。

（四）开放市场，保护产权，有利于动物保护

国内外针对野生动物的保护和利用，有很多讨论，但比较一致的观点是：单纯地禁止偷猎不足以保护濒危的野生动物，反而开放人工驯养市场，更有利于野生动物的保护。野生动物产权归公，是将野生动物的保护置于纯粹的公权力保护层面，这是不够的，也是有缺陷的；野生动物的保护有必要转向私有产权保护，即以动物养市场，以市场保护动物，因为私人往往会更好地捍卫自己的财产权。本案中王鹏精心养鹦鹉导致数量迅速增加，而进入深圳市野生动物救护中心就大量死亡就是最好的例证。

贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激，恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段。由于存在经济利益的驱动，即使严刑峻法，即使大力度打击偷猎，这种行为也不可能被完全禁止，因此，对野生动物的保护需要从利益驱动的源头来解决问题。科学地开放人工驯养市场，既能从源头上满足人类对于野生动物的食用、观赏、药用等需求，也能使驯养动物的交易合法，驯养机构获得收益，因而有更多资金投入人工驯养的技术和开发，实现驯养保护的良性循环。

人类文明史，从某种意义上说就是一部动物驯养的历史。“马牛羊，鸡犬豕，此六畜，人所饲”，牛耕田，马负重，羊备祭，鸡报晓，犬守夜，猪宴飨，正是人类将野生动物驯养为家畜，千百年来为人们的生活提供了基本保障，人类社会的进步离不开驯养的六畜。只要驯养方式得当，动物驯养本身并不会直接损害野生动物。至今，野马野牛野羊野鸡野狗野猪的存在就是明证。国家行政主管部门允许对特定野生动物进行商业性经营，也表明国家认为对驯养繁殖的野生动物进行利用甚至猎捕杀害的行为不会危及野生种群和自然生态平衡。

某些野生动物面临灭绝风险，原因是多方面的，主要原因是人类过度开发和侵害，也有自身的原因，“物竞天择，适者生存”，还有部分原因是错误的动物保护政策所致。珍贵、濒危野生动物如何保护？简言之，一要增加野生动物的供给，最重要的是保护自然环境；二要减少盗猎激励，最关键是惩罚真正损害野生动物资源的行为，使盗猎、买卖、运输、杀戮、食用野生动物的人受到制裁。允许适度的驯化养殖和买卖，稀有动物才能不再稀有，盗猎的积极性反而下降，并且某些驯养繁殖的动物，倘若加强野外生存训练，亦能回归自然，增加野生动物种群，这样多管齐下，才真正有利于野生动物的保护。因此，驯养繁殖与野生动物保护并不矛盾，国家应当出台科学的驯养繁殖政策。

八、原二审判决没有实现法、理、情的统一

鹦鹉案，是一种制度性的冤案。是最高院司法解释越权、草率“续造法律”所造成的“陷阱”。我国加入的《CITES公约》对人工饲养繁殖的物种，采取降级保护、管理更宽松。当时的《野生动物保护法》规定应优先适用《公约》，并授权林业部制定保护名录。林业部的规定仅将《公约》中非国产的野生动物纳入我国保护体系。但最高院司法解释却在没有法律授权的情况下，在解释《刑法》中“野生动物”概念时，将人工饲养繁殖与纯野生同等对待，扩大了我国的公约义务，让我国濒危动物被判刑的起点，远高于其他《公约》缔约国，成了变相不平等条约。

司法解释将珍贵濒危野生动物扩大解释为包括人工驯养繁殖的野生动物，明显超越了立法目的，违反了罪刑法定原则。现实中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪，法律红线应该是鲜明的，谁也不愿意一脚无意踩入法律的陷阱。正如天津大妈赵春华枪案、刘大蔚案等仿真枪案一样，深圳鹦鹉案也涉及大量鹦鹉饲养者，乃至各种野生动物的饲养者和使用者，涉及法律规则是否合理的问题。法官不是自动售货机，不能机械地适用违反《刑法》和《立法法》的司法解释。

申诉人不反对野生动物保护，不反对动物福利，申诉人所希冀的，是寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行扩大化解释，超出一般国民对“野生动物”概念的预期，又没有适当的宣传，甚至国家林业局的官网上的答复都把鹦鹉的保护等级弄错，如何指望申诉人能区分和知悉？

子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。不是所有的行为都要用刑事手段，靠让国民坐牢来规制。对于本案这种附录二人工饲养繁殖物种，按照《公约》的精神，完全可以由行政法管理，对于没有许可证而饲养交易的，可以没收、行政处罚等等，管理得当，达成一种动态的平衡是可以预期的。动用刑事手段，陷国民于司法解释的陷阱之中，别妻弃子，遭受牢狱之灾。如果二审法官看到申诉人幼子悲伤的眼神、听到申诉人妻子悲惨的哭泣，就会知道，这样的法律陷阱对于国民的创伤何其巨大。

鹦鹉案的核心问题在于，面对明显错误的“司法解释”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院（并层报最高院后），选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和公约。这显然与《法官法》第三条“法官必须忠实执行宪法和法律”的规定相矛盾。

但荒唐之处在于，二审判决虽然坚称“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照”，但在实际适用时，该判决自身也没有“严格遵照”：因为判决称“买卖人工驯养动物的社会危害性小于纯野生，因此予以轻判”，这事实上就否定了“买卖人工驯养动物与纯野生完全同等定罪处罚”的司法解释。

此外，深圳鹦鹉案是一个靠“二审打补丁”判下来的案子。二审深圳中院，对司法权纵之以过宽，对申诉人苛之以过严，完全与排除一切合理怀疑，疑点利益归于被告人的“疑罪从无”的“基本法治原则”背道而驰。

考察二审判决书所采信的证据，大部分是这些二审的补丁。本案一审只有5本案卷，一审据此定罪，二审为了继续定罪居然补充了36本案卷。二审辩护人指出从立案、勘验、搜查、扣押、拍照、辨认、到鉴定等几乎每一个环节都存在这严重的程序违法，造成检材被污染，无法保证鉴定的鹦鹉就是王鹏饲养或出卖的鹦鹉。鉴定的资质、方法、申诉人的主观故意方面均存在严重问题。于是二审期间，公安、检察院就出具了十几份《情况说明》，调取了大量的证言和QQ记录等，给一审证据打补丁。

这首先可以说明，一审判决时，证据是不足的（否则二审不需要补），我们首先要问，侦查阶段的深圳森林公安、一审审查起诉的深圳宝安区检察院、一审深圳宝安区法院，干嘛去了？为什么没有发现这些问题？是否应当受到追责？

更严重的是，二审深圳中院，又何以对这些补丁“照单全收”？且不说这些《情况说明》、证据，仍然无法解决程序违法、检材污染、主观故意等问题，只说这些《情况说明》本身都程序违法，因为这些《情况说明》没有按照《刑诉法司法解释》要求由侦查人员签字，对于这种《情况说明》依法不能采信。但二审法院却视而不见。

反之，对于被告人申诉人，在没有明确证据指向申诉人明知鹦鹉保护级别、明知买卖家养的也是犯罪这一司法解释陷阱的情况下，轻易认定其具有犯罪主观故意。

我们的社会处在急速变革之中，将批发式的刑事立法，辅之以零售式的司法解释，以期法律政策可以迅速适应社会生活，司法解释作为社会调控阀，功不可没。

但是，我们必须看到，现在的刑法典，已经被淹没在司法解释的汪洋大海之中。司法解释的立法化倾向明显，但较之人大立法程序，司法解释的制定程序却失之于粗糙和不透明。由于司法解释只需要向立法机关备案，立法机关无法对司法解释进行事前监督，而事后监督措施又付之阙如。这就难免造成司法解释的陷阱。前有玩具枪当真枪定罪、今有家养鹦鹉当野生鹦鹉追诉、后还有外国真药当假药处罚。每一个法律上的陷阱，都会在我们这个十几亿人口的大国，造成多少国民、多少家庭的灾难！

对于诸如此类的“恶法”，多数当事人默默承受，任凭不公正的利器宰割；普通民众事不关已，高高挂起；多数法律人熟视无睹，认为法律或司法解释既然就规定了，就只能遵照执行，毫不反思法律规则本身的正当性。申诉人经此一难，不愿再忍受恶法对良善国民的肆意欺凌，遂提申诉。

鹦鹉案，不光是动物的事，更是人的事，野生动物需要自由，但司法解释权和司法权却不可恣意放任，这些权力应当被关进笼子，并且有人看守。如果没有良善的司法解释，就没有良好的法治。如果没有审慎的司法权，就没有真正的人权。

申诉人希望通过个案，减少司法解释的陷阱，推动《动物案件司法解释》的修订；希望最高院能够改进司法解释的制定程序，使其更审慎和更透明；更希望全国人大及其常委会能够完善和适时启动对司法解释的监督审查程序。申诉人愿个案推动法治，期待深圳鹦鹉案的申诉，成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻草。

此致

深圳市中级人民法院

申诉人：王鹏

2018年7月9日

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