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男子摆地摊卖火柴枪获刑 买“玩具枪”的法律风险也很大！
杨卫华
专业刑辩律师
上海德禾翰通律师事务所
案情
澎湃新闻此前报道，今年43的李某祥是贵州毕节市人，中学文化。李某祥的家庭特殊，他的两个孩子都是残障人士。李某祥说，为了赚钱养家，他在贵阳摆地摊、打散工，收入微薄。 李某祥称，自2014年开始，他在摆地摊时有卖火柴枪。他先从网上买火柴枪，再通过地摊卖出去，一般进价60元，以80元的价格售出。让他始料未及的是，自己平日售卖的火柴枪最后导致他被抓。 澎湃新闻注意到，判决书显示，重审时，李某祥认为其无罪，称其所贩卖的是玩具，并非武器，其摊位此前曾被公安机关查处，但摊位上相关枪形物并未被处罚，并发还给他。 2018年3月，李某祥被厦门警方刑拘，原因是警方在他的住处查获枪形物16把，后经鉴定这16把枪状物均系以火药为动力发射弹丸的枪支。 2020年9月，厦门市集美区法院作出一审判决：李某祥犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。李某祥不服，提起上诉。2020年11月，厦门中院作出的《刑事裁定书》显示，原判认定的部分事实不清，撤销集美区作出的一审判决，发回集美区法院重新审判。 2021年11月2日，此案在集美区法院重新开庭审理。12月21日，集美区法院对此案作出跟此前一样的判决：李泰祥犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。当天，李某祥向澎湃新闻（www.thepaper.cn），他已决定上诉。 来源：澎湃新闻
方弘：这个案子让我想起了天津大妈摆设气球摊射气球获罪的案子，玩具枪被认定为真枪的案件，据新闻报道并不少见，这是为什么呢？ 杨卫华律师：主要的根源就是公安部出台的枪支认定标准，其对比动能的认定标准是1.8焦每平方厘米，这个数值太低了。这就导致市面上只要能发射的枪形物很有可能都会被认定为真枪。 因此，这类案件就暴增。 方弘：1.8焦每平方厘米能举例子来解释一下吗？ 杨卫华律师：网上通常的说法就是你抓几粒豆子用力甩出去就有这样的威力。如果按照这个标准来衡量，应该说很多的玩具枪应该都符合真枪的标准了。 方弘：12月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部等十部门联合印发《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》，自2021年12月31日起施行。这个意见的出台会对玩具枪网开一面吗？ 杨卫华律师：这个意见我全文通读过，里面有一条是涉及低压气枪的，这一条里面并没有更新的内容，主要是重申了2018年3月份，最高院和最高检关于低压气枪的批复，它总的一个宗旨是什么？ 不要太机械的按照1.8焦每平方厘米的枪支标准适用2009年最高院的关于涉枪的司法解释，而是要综合的按照2018年两个批复的说法来量刑，即赋予了法官一定的自由裁量权。 但是，这个文件总的政策倾向还是严厉打击枪支。所以，在这种总的司法政策的导向之下，指望对2018年的司法文件的精神的重申就能导致这一类案子大量的下降，这是不切实际的。 方弘：您觉得如何才能改变现状？ 杨卫华律师：从治本的角度来说，只能是两个方法，一个就是公安部要修订枪支认定标准，总的趋势肯定是要适当提高，来兼顾公共治安的需求和民众个人爱好之间的关系。 除了公安公安部在行政主管层面上的改变之外，还有一个可能的方向就是立法的层面。在刑法的层面或者在最高院司法解释的层面对非法买卖枪支罪的罪名进行拆分，把军用的枪支和这一类玩具类的枪支、非军用的枪支做区别处理。 因为，根据刑法第125条是搂草打兔子、眉毛胡子一把抓的。它不管军用枪支和非军用枪支，所适用的法律都是一样的。那么，2009年，最高院的关于涉枪的司法解释建立了一个换算的关系，一支军用枪支就起刑入罪，两支气枪就起刑入罪，换算的关系太小了。 所以，如果相关部门认为玩具类的枪支也是需要管制的，那么应该与对军用枪支相关罪名的定罪量刑区别开来。 在行政管理方面，比如能不能推行强制性的比动能标识制度？在行政管理制度上，如果将5焦每平方厘米比动能认定为枪支，就应该要求所有生产企业在出场的时候进行测试。现在的情况是很多人当玩具枪来买，因为没有专业的枪弹测速仪，不知道买到手上的东西是不是超标，因此莫名其妙的被陷到这样一个罪与非罪的漩涡里面。 这是我提的三点建议，一是公安部层面直接改强制标准，二是在立法或者司法解释层面上对罪名作出区分，三是在具体的管理方面能不能做强制标识制度来尽量减少这类案子的高发。 方弘：也就是不仅卖，买玩具枪（按照相关标准被认定为真枪的玩具枪），这种行为本身也是违法的吗？ 杨卫华律师：对。现在在司法实践当中，不管你怎么买，比如你是在地摊上很便宜买的，这只涉及到是量刑的情节，不涉及罪与非罪的问题。只要这个东西达到2009年的最高院司法解释规定的两支以上，每支又超过了1.8焦耳每平方厘米，理论上讲都是可以入刑的。 方弘：我们看到很多小孩子甚至是一些青年人，有的时候会在野外或者在小区里面玩这种枪支游戏，而且这些枪基本上都是有小水弹的。这样的一些行为有可能都是违法的，甚至是犯罪的。 在目前刚才您所说的三种情况下，比如说枪支鉴定标准，立法以及行政管理层次不改变的情况下，那么对于这类看上去没有多少社会危害性，情节又比较轻微的行为，像李某祥甚这样的行为可不可以不做犯罪处理？ 杨卫华律师：按照2018年最高院和最高检的批复，它是赋予了审判的法官一定的自由裁量权，是可以不做犯罪处理的。 但是，我们整个司法的运行机制还是比较行政化的。现在遇到的一个问题是基层法官在审这类案子的时候，因为自由裁量的授权都不是很明确，所以经常是不敢使用这种自由裁量权的，情愿机械司法。 所以，在最高院没有很明确的授权的情况下，这种模糊的自由裁量权的文件，并不会很快改善这一类案件的审判现状。 目前，这两个批复出台以后，它带来的一个变化是什么呢？轻刑化在增多，而无罪化还是很微弱的。 方弘：我们从天津大妈摆摊设气球这个案子也可以看到，媒体的关注，舆论的关注是非常强烈的。虽然二审比一审的量刑减轻了很多，但是并没有做无罪化处理。同样像这个案件，李某祥不服要提出上诉，想为自己争取无罪是不是可能性也不是很大？ 杨卫华律师：目前来说，一旦进入司法程序，除非是检察机关主动撤诉，否则检察机关只要把这个案件移送审判机关，想彻底无罪，基本上是不可能的，但有可能是免于刑事处罚，如果情节轻微的话，是有可能。但彻底无罪，比较少见。 这个案子还有个特殊性，涉及的是火柴枪，在司法实践当中争议也很大。这种火柴枪的形状跟我们小时候玩的其实没有什么区别。但是，鉴定部门为了配合这种严厉机枪的行政管理的政策，对枪支的认定是很宽泛的。 火柴枪的动力使用的是火柴，就会被认为是使用火药为动力。火柴枪上可能装了一些管状的东西，尽管不像真的枪形物上那么严格的管状东西，但是鉴定机构认为具备了有关枪支定义当中的管状器具的定义特征，就可能会被认定为是枪支。 但实际上严格来讲，把一个以火柴的燃烧为动力的、带有一定的管状的东西界定为刑法意义上的枪支，是很不妥的！因为，严格来讲，火柴的主要成分跟刑法上的火药其实是两回事，不能轻易得认为带个火柴就是火药，对吧？而且所谓的管状跟严格意义上的枪支的管状还是有明显的差别的。 所以，不宜太过宽泛得把这一类的东西认定为是刑法意义上的枪支并处以刑罚。
玩具枪陪伴着一代又一代男孩子成长，记忆中它是孩子们童年当中最喜爱的玩具之一。相信很多人并不知道，很多玩具枪其实是“真枪”，无论卖还是买都会涉嫌犯罪！天津大妈摆摊射气球案，男孩刘大蔚网购枪支案、通厕器被鉴定为枪支散件被定罪案，售卖高压气瓶被认定为枪支散件获刑案，这些案件的定罪超出了我们普通人的认知。 上海市浦东新区人民检察院金懿在一篇文章中提出，法律解读的结果应当符合大多数老百姓的一般认知，符合社会正常人的良知和常识。当我们得出一个法律解读结果时，社会上大部分老百姓都不认同，那一定不是老百姓不懂法，而一定是我们在进行法律解读的过程中出了错。
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