《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
何为实际施工人？建设工程施工合同司法解释（一）（二）均使用了实际施工人的概念，但均未明确实际施工人的内涵与外延。本文推荐《民事审判指导与参考》总第78辑中有关观点，供大家参考：
【疑难解读】
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书将实际施工人定义为“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”该定义虽然列出典型的实际施工人，但未能凸出实际施工人投入人工、资金、材料成本等的物化属性。
我们认为，实际施工人，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业，等等。
未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。
【观点来源】
——见最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第78辑（2019年第2辑）第29—30页，原题《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉解读与探索》，作者：最高人民法院第三巡回法庭主审法官 肖峰、安徽省高级人民法院民四庭副庭长 严慧勇、法官助理 徐宽宝。
“实际施工人”概念首次被提出是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，该解释中的第1、4、25、26条均有实际施工人的表述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第24、25条也沿用了这一概念。 最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中将实际施工人定义为：依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高院：挂靠关系下实际施工人权利如何主张
裁判要旨：挂靠关系下，实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被挂靠人主张权利；被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张权利。案号：（2019）最高法民再329号；裁判日期：二〇一九年十一月二十九日本院认为，本案的焦点问题是中顶公司是否应承担欠付工程款及利息责任。
中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。
但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。最高法院判决乌兰县国土资源局给付朱天军工程款4058300元。（转自小甘读判例） 往期文章：最高法公报案例：交通事故责任认定≠民事赔偿责任认定
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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。