谦智 | 国际视野下企业刑事合规制度的起源与发展

谦  智

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前言

近年来随着最高人民检察院在我国引入并推动企业合规不起诉制度，我国在企业刑事合规制度中国化中有了一些列阶段性的探索成果。企业刑事合规制度属于“舶来品”，厘清该制度在域外立法中的起源和发展对于正确把握企业刑事合规制度的立法精神及规范意旨具有重要意义。笔者尝试从企业刑事合规制度产生的制度背景、制度演变以及当下在典型国家的制度形态及实施现状进行梳理，供今后研究作为参考。

一、

企业刑事合规制度的起源

企业合规制度发轫于美国。

19世纪末20世纪初，第二次工业革命的美国不仅完成了农业文明向工业文明的转型，同时也实现了自由资本主义向垄断资本主义的过渡。在经济空前繁荣的迷惑下，过渡依赖市场的自我调节，也导致了垄断、贿赂频发，进一步造成市场失灵，经济市场无法实现有效配置。

1876年美国的穆恩诉伊利诺伊州案（Munnv. Illinois），该案明确了当私人财产被用来服务公共利益时，必须遵守公共法规，也就是说当所提供的服务属于公共服务，就应当受到相应的监管。这一判决在实践上开启了美国政府通过颁布法律实现对企业的监管。1887年，美国国会通过了《州际商务法》，并根据该法成立了美国第一个政府独立管制机构--州际商务委员会（ICC），主要职责是监督、管理、协调美国国内各州间铁路安全生产、管理运价与仲裁劳资关系等问题。《州际商务法》的施行，一改美国政府“守夜人”的形象，以政府监管的方式对市场经济活动进行实质干预。1890年，美国国会通过了《谢尔曼反托拉斯法》(The Sherman Antitrust Act)，该法与后续通过的遏制垄断的立法统称为反托拉斯法，旨在对垄断财团的经营活动加以规范。

在此背景下，美国政府意图通过相应的立法及职能机构的设立，通过政府监管的方式划定自由经济市场“自由”的边界，约束企业行为，迫使企业合法合规。

二、

企业刑事合规制度的发展历程

（一）企业为了控制市场而实行“自我合规”

20世纪60年代以前，美国的一些企业开始对员工进行监管，督促员工依法依规行事，一方面是为了企业的合法经营，更深层次的目的是为了从社会层面营造出“这是一家不错的、值得信赖的企业”的氛围，得到更好的社会评价，借此帮助企业更好瓜分市场、更有信服力地以有利于自己的标准影响行业标准的制订，甚至达到控制价格的目的，这一阶段我们可以称之为企业为了控制市场下的“自我合规”。

在这种“自我合规”之下伴随而来的是企业竞争乱象——在巨大商业利益面前，弃法律法规及商业道德而不顾者的企业比比皆是，企业垄断行为频发。美国西屋电气、通用电气两家公司及其关联企业通过划分市场、操纵价格和控制招标等方式在电气行业形成垄断地位，最终遭到美国刑事反垄断部门的调查。两家巨头电气企业分别被拆分，共有30余家企业和40多人与检察机关达成认罪协议并被法院判处数百万美元的罚金，7名公司高管被判处有期徒刑。

（二）政府监管下的企业合规

通用电气事件不仅震惊了社会各界，更让企业意识到反垄断合规计划势在必行。在此阶段，几乎只需要企业建立了企业合规计划，并保证该计划的监督、执行落地，监督部门据此就可以认定企业没有主观过错，企业不需要对员工的违法违规行为承担责任。这一阶段我们可以称之为“政府监管下的企业合规”。

1977年12月6日美国制定了全球第一部《反海外腐败法》(ForeignCorrupt PracticesAct，简称FCPA)，它是以规制行贿人的海外贿赂行为而制定的单行法案，意图以行贿人为源头，遏制海外腐败行为的发生。

20世纪90年代以来，由于定罪处罚给公司带来的不仅是刑事处罚，更会导致企业锻造的百年声誉严重受损、甚至随之“陨落”，这让企业界意识到加强企业内部监管的重要性，并自发重审企业内部的法律风险防控问题，当然美国政府也开始担心涉案企业会因刑事处罚而就此丧失国内外竞争优势，因而推动了企业刑事合规制度的进一步发展。

1991年美国联邦量刑委员会制定颁布了《联邦量刑指南》，并将《组织量刑指南》编入第八章，该指南确定了如果企业违法犯罪了将受到何种程度的处罚。同时《组织量刑指南》明确企业涉及到违法犯罪时，如果该企业建立了企业合规制度时，可以给予其适当的宽恕；对主动披露违法犯罪行为、或已主动惩处相关责任人的企业，可适当调整罚金。

《组织量刑指南》对企业合规起到了正向、激励的作用。直至1999年，美国发布《企业诉讼指南》，至此正式确立实施企业合规不起诉制度。

（四）公司治理下的企业合规

企业刑事合规的“美国经验”逐渐影响了英国、法国乃至全世界，企业合规制度的制定主体也由国家量刑委员会扩大至其他监管部门或政府间国际经济组织：2005年4月巴塞尔银行委员会颁布《合规与银行内部合规部门》，对金融企业构建合规部门确立了一般性原则。2010年3月，经济合作与发展组织（OECD）发布《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》，其中较为详细的规定了企业合规的标准：1.企业高层管理人员对于合规计划的支持；2.企业政策对于贿赂行为的禁止；3.所有员工对于遵从内部控制和合规计划的共识；4.合规工作向董事会直接汇报，由专职高管负责，并确保合规机构的独立性、权威性和充足自愿；5.有针对性的企业道德与合规措施；6.将合作第三方纳入合规计划；7.对全体员工进行合规培训；8.确保会计账簿和记录的准确性；9.鼓励全体员工对合规计划的支持；10.鼓励员工举报违规行为；11.对合规计划的有效性进行定期评估。2014年，国际化标准组织（IOS）发布《合规管理体系指南》，以国际发案率文件的形式确立了有效合规的基本标准[1]。至此，企业合规逐渐步入成熟阶段。

三、

当今企业刑事合规制度在典型国家的立法及实施现状

企业刑事合规以及企业合规不起诉制度发源于美国，后影响到全球，在各国也呈现出不同的表现形式，当今企业刑事合规制度在典型国家的立法及实施现状主要表现为以下五种形式：

（一）以合规作为不起诉根据

该种形式主要以美国1991年《联邦量刑指南》和1999年《企业诉讼指南》为代表。《联邦量刑指南》确立了七项企业合规一般标准：1.建立合规政策和标准，防止犯罪行为的发生；2.由高层人员对合规政策和标准进行适当监督；3.企业不得聘用有犯罪记录的高管；4.所有雇员有效普及合规政策和标准；5.根据需要对合规政策和标准进行监测与更新；6.通过建立惩戒机制、举报机制，严格遵守并执行合规标准；7.犯罪发生后，企业应采用相应措施予以应对，预防此类行为再次发生。

《企业诉讼指南》要求检察官根据八项标准来判断是否对企业作出不起诉决定：1.企业犯罪行为的性质和严重程度；2.企业内部违法违规行为的普遍性；3.该企业的类似行为历史；4.企业发现犯罪行为的及时性、自觉性，以及对调查人员的配合程度；5.企业是否建立了合规计划，该合规计划是否完备；6.有无附带的不良后果，包括无罪股东、对员工造成的损失；7.企业是否采取了补救措施；8.可用的补救措施是否妥善。

（二）以合规寻求无罪抗辩的事由

此种形式主要体现在英国于2011年制定颁布的《反贿赂法》第7条第1款：商业组织预防贿赂失职罪，也就是只要一个商业组织的“关联人员”，为获取或保留该组织的业务，或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的，该商业组织即构成该项犯罪。但是第7条第2款规定了只要企业能够将其内部有充分程序规避犯罪证明到较高可信度，那么企业则不构罪。“充分程序”内含6要素，包括相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则以及监控和评估原则[2]，即只要企业内部做到了上述6要素，则将企业意志和员工意志划分，企业无罪。

（三）以合规换取减免刑罚

该种形式来自于20世纪80年代，美国联邦量刑委员会规定，其通过确定犯罪等级、将罪行等级代入公司罚金表，确定罪责指数以及对犯罪指数用惩罚加倍，以确定该行为在履行指南上的最高和最低数额这4要素来确定刑罚的幅度[3]。若公司内部制定了合规计划或制度则可减免刑罚获得从宽处罚。

另外，美国检察院通过“合作从宽”的方式，当涉案企业自愿披露内部管理问题，检察院将其考虑为自首情节，从而酌定减少罚金乃至不起诉。

（四）将合规作为签署暂缓起诉协议和撤销起诉的依据

美国是第一个确立暂缓起诉协议制度（DPA）以及不起诉协议制度（NPA）的国家。1993年美国“阿穆尔公司案”是第一起对企业适用暂缓起诉协议的案件，但当时美国司法部对公司内部管理制度并未进行实质审查，故企业因触犯刑法而走上末路的局面并未改善。直到霍尔德备忘录、汤普森备忘录的相继出台，美国司法部将工作重心从起诉阶段转移到诉前阶段，重视暂缓起诉协议和不起诉协议的适用，降低企业被起诉定罪产生的附带影响。而通常情况下，一份完整的暂缓起诉协议包括以下条款: 1.支付机构协商所确定的罚款; 2.对受害者作出经济补偿; 3.支付检察机关的相关费用;4.与执法机关进行合作;5.遵守从事特定活动的禁令;6.提交财务报告; 建立强有力的合规计划; 7.与检察机关保持合作，等等[4]。

美国的暂缓起诉制度产生了良好的实践效果，故世界各国纷纷效仿学习，如2013年英国出台《犯罪与法院法》；2016年法国颁布《萨宾第二法案》，从而建立了一个专门负责预防和发现企业腐败行为的反腐败局，使得法国成为世界上第一个建立强制合规制度的国家，并确立了与美国和英国相仿的“基于公共利益的司法协议”（CJIP)；2018年加拿大修订宪法以确立暂缓起诉制度；2018年澳大利亚通过了加强打击公司犯罪的法案；2018年新加坡通过刑事司法案改革法，确立了与英国较为类似的暂缓起诉协议制度。

根据上述国家制度确立可知，企业合规暂缓起诉制度发源于美国，主要有英美两种模式。究其制度的共性不难发现，企业合规不起诉或者暂缓起诉制度所认定的企业合规标准有较高相似度，都将企业风险内化为员工个人风险，并逐个进行风险评估。

四、

总结

美国政府为规避刑罚给企业所带来的不可逆后果，将公司自我监管纳入国家监管体系中，于是制定颁布了《联邦量刑指南》以及《企业诉讼指南》以达到平衡企业发展与威慑犯罪的目的，美国多年的实践成果如投入平静湖面中的石头，激起一圈圈涟漪，随后以英国为代表，数个国家纷纷制定企业合规与企业合规不起诉制度。

随着我国改革开放政策的不断推进，我国企业在“走出去”的同时，也面临着各国政府的行政监督甚至是刑事追责，企业合规制度的建立健全显得紧迫且必要。

本文梳理了企业刑事合规制度的起源与发展，以期在后续的学习、研究及法律服务中，立足全球视野，针对我国实际情况，更好发挥企业合规制度的作用，做到“运用企业合规，保护企业现有价值；运用企业合规，为企业创造新的价值”。

注释：

[1]参见周万里: 《有效合规管理的十大要素》。

[2]参见邓若讯: 《英国贿赂罪改革研究》，载《中国刑事法杂志》2012 年第 3 期。

[3]参见瑞恩·D．麦克康奈尔、杰伊·马丁、夏洛特·西蒙: 《“事前规划”抑或“事后处罚”: 合规在刑事案件中的作用》，万方译，载李本灿编译: 《合规与刑法: 全球视野的考察》，中国政法大学 2018 年版。

[4]Michael Bisgrove ＆ Mark Weekes，Deferred Prosecution Agreements: A Practical Consideration，Criminal Law Ｒeview 416－438 ( 2014)，载陈瑞华编译：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》。

律师简介

许桂华

云南八谦律师事务所  高级合伙人

·云南省律师协会医疗卫生及防疫法律业务研究委员会委员

·云南省律师协会青年律师工作委员会委员

·昆明市律师协会社会公共法律服务与公益法律专业委员会副主任

·昆明市律师协会军民融合法律事务专业委员会委员

·云南省省级优秀律师

·云南八谦律师事务所团支部书记

·云南八谦律师事务所涉军法律业务部主任

·认证企业合规师（高级）

·CCTV12《律师来了》常态节目人气律师

·CCTV12《律师来了》优秀法律顾问

·央视频《一线》普法嘉宾

执业领域：民商事法律服务、刑事诉讼、涉军法律服务

执业证号：15301201211319514

联系方式：18213030800

陈彦瑾

华东政法大学  社会实践

·参与项目：全国大学生创新创业项目，作为项目负责人带领团队以《粉丝集资乱象的法律规制》项目荣获华东政法大学校级特等奖；

·法律文书写作竞赛，以《云南曲靖少年社会调查报告与帮教的困境与突破》论文作品，荣获华东政法大学校级一等奖等。

专业领域：民商事法律服务

联系方式：15288055268

文章编辑：许桂华、陈彦瑾

文章排版：何苏艳

律所执业许可证号：315300006765938381

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